Pubblicato il 10/12/2025

N. 09740/2025REG.PROV.COLL.

N. 07193/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7193 del 2022, proposto da
TO MA, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Bruno TO Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Barano D'Ischia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Leonardo Mennella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 427 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barano D'Ischia;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 settembre 2025 il Consigliere AM AN e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. TO MA proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, riferendo di essere proprietario, in Barano D’Ischia, alla via Monte Barano, n. 14, di un fabbricato per civile abitazione, distinto in catasto al foglio 27, p.lla 943, sub 2, composto da quattro vani e accessori, con annesso terrazzo e locale per deposito attrezzi.

In relazione a tale immobile erano state presentate due istanze di condono, una nel febbraio 1995 ex art. 39 l. n. 724/94, l’altra nel novembre 2004 ex art. 32 l. n. 269/2003. Entrambe le domande non erano state definite con provvedimento espresso dal Comune e, dunque, i relativi procedimenti risultavano ancora pendenti. In data 26 marzo 2014, il ricorrente presentava una D.I.A. per la realizzazione di una vanella di isolamento sul lato portico del predetto fabbricato.

In data 15 novembre 2016, il responsabile dell’U.T.C., richiamato l’accertamento tecnico del 9 agosto 2016, ingiungeva al ricorrente, con ordinanza n. 33/2016, la demolizione, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, di alcune opere realizzate abusivamente. In particolare, veniva ingiunta la demolizione di un manufatto di circa mq. 102,00, abusivamente ampliato sul lato ovest mediante la realizzazione di un ulteriore corpo di fabbrica per una superficie di circa mq. 77,00 ed un’altezza di circa mt. 3,20, per complessivi mq. 177,00 ca. Inoltre, antistante il prospetto principale e per tutta la lunghezza dello stesso, risultava realizzato un porticato occupante una superficie complessiva di circa mq 74,00 con altezza di circa mt. 2,80, costituita da una struttura portante in pilastri di c.a. Sempre alle spalle del fabbricato (in prosecuzione di quello sopradescritto) risultava realizzato un muro a contenimento del terrapieno lungo circa mt. 12,80 per un’altezza di circa mt. 5,50 dal piano di campagna. Mentre sul prospetto posteriore, e su parte del prospetto est del fabbricato, risultava installata una tettoia occupante una superficie di circa mq. 19,00, costituita da tubolari metallici con sovrastanti onduline in plastica.

Con il ricorso introduttivo, TO MA chiedeva l’annullamento del suindicato ordine di demolizione, denunciandone l’illegittimità sotto diversi profili.

Il ricorrente deduceva che tali opere, oltre ad essere state realizzate molti anni prima, costituivano la risultante di interventi edilizi minori ed erano, in ogni caso, coperte dalle domande di condono sopra richiamate, con l’ovvia conseguenza che, in relazione alle stesse, trovava applicazione il regime sospensivo di cui agli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985 anche in relazione alla legge n. 326 del 2003.

Successivamente, con verbale del 22 maggio 2018, la Polizia Municipale verificava, in danno del ricorrente, l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione. Anche tale atto veniva gravato dal ricorrente con ricorso per motivi aggiunti, con i quali eccepiva la radicale nullità degli atti, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, “ in quanto adottati sebbene le opere contestate fossero state precedentemente sottoposte a sequestro preventivo, ai sensi dell’art. 321 c.p.p .”.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 427 del 2022, respingeva il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti.

Il Collegio di prima istanza rilevava che le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione costituivano la risultante di una congerie di interventi edilizi per il tramite dei quali, nel corso del tempo, si era ineluttabilmente determinata una radicale trasformazione dell’assetto originario dei luoghi, siccome ab initio rappresentato nelle invocate domande di condono, ed acclarato in data 20 agosto 1994.

Le successive verifiche e gli accertamenti posti a fondamento della potestà repressiva censurata erano tutti relativi alla continuazione dei lavori in data successiva a quella di presentazione delle ridette istanze di condono. Tali opere erano, quindi, realizzate sine titulo da parte ricorrente e non erano riducibili alle invocate domande di condono, in quanto ad esse successive.

In sostanza, i complessivi interventi edilizi contestati (che non potevano essere oggetto di una valutazione atomistica o “parcellizzata”) implicavano una consistente trasformazione dello stato dei luoghi con incrementi di superfici e di volumi realizzati in dispregio della normazione urbanistica e di quella paesaggistica, a nulla rilevando il carattere “pertinenziale” della scala in muratura e il muro di contenimento, trattandosi di opere che in ogni caso si inscrivevano in un complessivo ordito edilizio effettuato sine titulo , e da cui non potevano che ripetere la connotazione abusiva ed illegittima.

3. TO MA ha proposto appello avverso la suddetta sentenza, chiedendone l’integrale riforma, sulla base delle seguenti censure: “ 1. Error in iudicando per violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/90. Eccesso di potere giurisdizionale; 2. Error in iudicando. Omessa applicazione alla fattispecie dell’art. 38 della legge n. 47/85 in relazione all’art. 32, comma 25, del d.l. n. 269/03, convertito nella l. n. 326/03; 3. Error in iudicando per violazione delle garanzie partecipative ”.

L’appellante ha chiesto, in via istruttoria, che l’Amministrazione, nel costituirsi in giudizio, depositi tutti gli atti relativi al procedimento in interesse e che, in mancanza, se ne disponga l’acquisizione nel termine e nei modi opportuni, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 104 del 2010.

4. Il Comune di Barano D’Ischia si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

5. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese.

6. All’udienza straordinaria del 17 settembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. Con il primo mezzo, l’appellante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui il Collegio di prima istanza ha escluso che la pendenza di un sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321 c.p.p. possa costituire un impedimento giuridico assoluto all’esecuzione dell’ordinanza di demolizione, affermando che il privato avrebbe comunque potuto attivarsi per ottenere il dissequestro, al fine di ottemperare.

7.1. La critica non può trovare accoglimento.

Questo Consiglio di Stato ha, in più occasioni, ribadito che l’esistenza di un sequestro penale di un bene abusivo non ha alcun rilievo sull’efficacia e sulla procedibilità del parallelo procedimento amministrativo sanzionatorio, ritenendosi che l’autore dell’abuso, destinatario dell’ordinanza di demolizione, abbia sempre la possibilità di conformarsi all’ordine richiedendo un temporaneo dissequestro all’autorità giudiziaria competente (Cons. Stato, n. 283 del 2016; id. n. 282 del 2012). Ne consegue che l’appellante non può invocare, a sua discolpa, l’impedimento derivante dal sequestro penale. In sostanza, la sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto ad ottemperare all’ordine di demolizione. Pertanto, l’indisponibilità derivante dalla misura adottata dal giudice penale non può essere invocata quale causa di forza maggiore impeditiva, dal momento che il soggetto interessato ha la facoltà (e l’onere) di attivarsi, nei tempi strettamente necessari, per ottenere il dissequestro, se intende ottemperare all’ingiunzione amministrativa (Cons. Stato, n. 335 del 2016).

8. Con il secondo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la violazione dell’art. 38 della legge n. 241 del 1990, negando l’idoneità delle opere sanzionate a rientrare nelle istanze di condono edilizio presentate, sulla base di una valutazione che si sarebbe sovrapposta indebitamente a quella riservata alla pubblica amministrazione. Sarebbe stato altresì violato il principio secondo cui, in presenza di istanza di condono, la sanzione demolitoria dovrebbe essere sospesa fino alla definizione espressa o tacita del relativo procedimento, ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985, richiamati dall’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003.

Infine, l’appellante lamenta che il Giudice di prime cure, nel ritenere le opere non sanabili, avrebbe illegittimamente integrato la motivazione del provvedimento impugnato, sostituendosi alle valutazioni dell’Ente municipale, in violazione del principio secondo cui al giudice amministrativo non è consentito integrare né correggere d’ufficio le motivazioni dell’atto, né valutare in via sostitutiva profili tecnico-discrezionali riservati all’Amministrazione. In particolare, ad avviso dell’esponente, il T.A.R., oltre ad essersi sostituito illegittimamente alla P.A., esprimendo una propria valutazione sulla condonabilità delle opere, avrebbe omesso di valutare attentamente l’intero compendio probatorio acquisito agli atti, essendo stata depositata in giudizio tutta la documentazione per dimostrare la risalenza e astratta condonabilità delle opere contestate. Sarebbe, altresì, errato il rigetto della censura con cui si è dedotto che la scala in muratura che dà accesso al lastrico solare del fabbricato e il muro di contenimento del terrapieno rientrano tra le ‘opere di manutenzione straordinaria’, assoggettate a CILA e non a permesso di costruire, atteso che tale interpretazione sarebbe contraddetta dalla previsione di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.

8.1. Le denunce sono infondate.

Va preliminarmente precisato che le emergenze processuali hanno consentito di accertare la correttezza delle verifiche dell’Amministrazione, da cui è emerso che i provvedimenti conseguenziali impugnati sono relativi alla continuazione dei lavori in data successiva a quella di presentazione delle suddette istanze di condono.

Si tratta di opere realizzate sine titulo e non riducibili alle domande di condono, in quanto ad esse successive, che hanno in concreto determinato una radicale ed abusiva trasformazione del compendio immobiliare, con conseguente legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata.

Ne consegue l’inapplicabilità del regime ‘sospensivo’ di cui agli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985, anche in relazione alla legge n. 326 del 2003.

In sostanza, i sopralluoghi degli Uffici comunali, intervenuti nel corso del tempo, hanno provato la estraneità degli abusi contestati alle opere dedotte nelle istanze di condono, proprio perché tali opere sono successive e hanno costituito la prosecuzione ed il completamento dei suddetti abusi edilizi.

A tale riguardo, si fa riferimento alla relazione dell’UTC prot. 5098 del 9.8.2016 da cui risulta che, rispetto all’accertamento del 20.8.1994, il ricorrente ha realizzato sine titulo ulteriori opere, compresa una tettoia occupante una superficie di circa mq 19,00.

Né l’appellante ha fornito la prova della riconducibilità dei predetti abusi alle istanze di condono, pur essendo a ciò processualmente onerato in ossequio al cd. “ principio di vicinanza della prova ”, in forza del quale è ragionevolmente esigibile dal richiedente il condono la produzione di evidenze documentali atte a comprovare che la condotta abusiva si sia “consumata” entro la data predetta.

Dei suddetti principi si è fatto carico il Collegio di prima istanza, il quale ha precisato, richiamando l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che: “ In difetto di tali prove, resta integro il potere dell'Amministrazione di negare la sanatoria dell'abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 03/02/2017, n. 463; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2016, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3666) ”.

Invero, l’Amministrazione ha verificato la radicale trasformazione che nel corso degli anni ha subito il compendio immobiliare, ben al di là delle “parziali” istanze di sanatoria presentate dal ricorrente in data 24 febbraio 1995 e in data 16 novembre 2004.

Gli interventi realizzati vanno, quindi, considerati alla stregua di interventi di nuova costruzione ex art. 3 lett. e) del d.P.R. 380 del 2001 atteso che “ costituiscono inconfutabilmente nuovi organismi edilizi, caratterizzati da un proprio impatto volumetrico ed ambientale e, dunque, idonei a determinare una trasformazione del territorio”, caratterizzato da vincolo paesaggistico, atteso che insistono su area dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi del d.M. 19.6.1958 e soggetta alle previsioni di cui al d.lgs. n. 42 del 2004.

Va, pertanto, ribadito quanto sostenuto dal Giudice di prime cure, ossia che: “ la valutazione del complesso ordito edilizio che ne occupa e della sua oggettiva destinazione, concretatosi attraverso una teoria di interventi - sempre connotati, more solito, dalla mancanza di titoli abilitativi all’uopo rilasciati dall’intimato Comune, e posti in essere altresì in dispregio dei vincoli paesaggistici - a vieppiù persuadere della fondatezza della pretesa repressiva azionata dalla Amministrazione”.

Si rammenta che la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell'eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi, non essendo consentito: “ sanare interventi edilizi effettuati sull’immobile abusivo dopo la presentazione dell’istanza: l’imposizione di un termine, anteriore alla data di scadenza per la presentazione della domanda, entro cui gli immobili devono essere ultimati ha proprio lo scopo di evitare che si chieda di sanare un abuso non ancora commesso o ultimato, tanto che la prova dell’integrazione del requisito dell’anteriorità dell’ultimazione dell’opera rispetto al termine di legge (sia in sede procedimentale, sia in sede giudiziale) fa carico al soggetto privato che abbia presentato la domanda di condono, atteso il carattere eccezionale di tale istituto e stante l’operatività del principio della ‘vicinanza della prova’” (Cons. stato, n. 6107 del 2019; id. n. 9084 del 2023). In sostanza, in pendenza dell’istanza di condono è precluso all’interessato modificare l’assetto del bene, anche nell’ipotesi nella quale l’istante intenda riportare il manufatto nei limiti strutturali e volumetrici per renderlo compatibile con la sanatoria (Cons. Stato, n. 6239 del 2018).

Da siffatti rilievi, consegue che il Giudice di prime cure non ha in alcun modo effettuato una valutazione sostitutiva di profili tecnici riservati all’Amministrazione, essendosi limitato, sulla base delle deduzioni difensive delle parti e delle risultanze processuali, a valutare la correttezza e la legittimità degli atti impugnati.

Quanto alla scala in muratura e al muro di contenimento, di cui si assume anche la natura ‘pertinenziale’, le critiche non possono trovare condivisione.

In primo luogo, si tratta di opere realizzate in difformità rispetto alla D.I.A. del 26.3.2014, prot. n. 3482, e comunque, si tratta di manufatti che si inseriscono in un complessivo intervento edilizio realizzato sine titulo, e “ da cui non possono che ripetere la connotazione abusive ed illegittima ” (v. sentenza impugnata). Inoltre, non si tratta di opere edilizie idonee al soddisfacimento di esigenze non temporanee, sicché devono essere valutate come opere di “nuova costruzione” essendo preordinate, come si è detto, a soddisfare esigenze non precarie del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell'immobile.

Inoltre, come sopra precisato, gli interventi sanzionati ricadono in zona assoggettata a vincolo paesaggistico perché realizzati in un’area dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi del D.M. 19.6.1958 e soggetta alle previsioni di cui al d.lvo 22 gennaio 2004 n. 42, pertanto la realizzazione della scala in muratura e del muro di contenimento avrebbe richiesto il permesso a costruire e l’autorizzazione paesistica.

Le opere realizzate sull’area sottoposta a vincolo, anche se trattasi di volumi tecnici e anche se considerate eventuali pertinenze, devono essere sottoposte alla previa valutazione degli organi competenti.

Ne consegue che il Giudice di primo grado ha correttamente affermato, nel vagliare un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere, che deve effettuarsi una accertamento globale delle stesse, atteso che le opere vanno considerate nel loro complesso. La considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata dell’operazione, con la conseguenza che, in caso di abuso edilizio, non è dato scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, posto che il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante, bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni.

9. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il Giudice di prime cure nel ritenere non necessaria la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Nella specie, secondo l’esponente, la comunicazione di avvio del procedimento troverebbe la sua giustificazione nel diritto riconosciuto all’interessato di presentare memorie e documenti per illustrare tutte le circostanze ritenute rilevanti, ai fini dell’emanazione del provvedimento finale, su quanto è pertinente all’oggetto del procedimento, e nell’obbligo dell’Amministrazione di valutare gli elementi offerti.

9.1. Il mezzo va respinto.

Va, in primo luogo, rammentato quanto affermato dal T.A.R. nella sentenza impugnata, ossia che, nella specie, “ Nessun affidamento, invero, può essere invocato dal ricorrente atteso che la complessiva azione abusiva posta in essere sull’immobile in esame determina - per fatto del trasgressore - una situazione di antigiuridicità reiterata e permanente ”, e tanto rileva anche ai fini della asserita violazione delle garanzie partecipative, tenuto conto della consapevolezza del destinatario dell’ordine di demolizione della illeceità della condotta posta in essere.

L’ordine di demolizione è un atto vincolato, pertanto non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (Cons. Stato, n. 4665 del 2023). Trattandosi di un atto conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale, non deve assicurare le garanzie partecipative, essendo una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata (Cons. Stato, n. 4640 del 2025).

La mancata comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe comunque consentito di modificare gli esiti amministrativi, in quanto, neppure nel corso del giudizio l’appellante è stato in grado di documentare adeguatamente le tesi difensive prospettate, a fronte degli accertamenti eseguiti dall’Amministrazione.

10. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con conseguente rigetto della istanza istruttoria, il cui espletamento sarebbe ininfluente ai fini della decisione.

11. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Barano D’Ischia che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2025 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

RD ER, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

AM AN, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AM AN	RD ER

IL SEGRETARIO