Pubblicato il 22/12/2025

N. 10142/2025REG.PROV.COLL.

N. 00543/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 543 del 2024, proposto da ON S.p.A. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

IR S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Mario Pagliarulo, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale - Asu Fc, Azienda Ulss 3 Serenissima, Azienda Ulss 6 Euganea, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12636/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di IR S.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2025 il Cons. UC EL e uditi per le parti gli avvocati Clarizia Angelo, Clarizia Paolo, Pagliarulo, Bonanni e dello Stato Di Giorgio;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. S–149 del 06/08/2014 e sulla G.U.R.I. n. 89 del 6 agosto 2014 ON ha indetto la gara a procedura aperta per l’affidamento di un Multiservizio tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli immobili adibiti ad uso Sanitario, in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie, edizione n. 2 (MIES 2), ID 1379, suddivisa in 16 lotti geografici, da aggiudicarsi secondo il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa e finalizzata alla stipula di Convenzioni ai sensi dell’art. 26 della L. n. 488/1999.

2. All’esito della gara IR S.p.A. è risultata aggiudicataria del Lotto 5, stipulando con ON in data 13 settembre 2018 la relativa Convenzione.

3. Il Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia prevede la remunerazione a canone ed extra-canone delle attività e degli interventi relativi ai Servizi, ordinati attraverso l’emissione dell’Ordinativo Principale di Fornitura (OPF) ed eventuali Atti Aggiuntivi dell’Ordinativo Principale di Fornitura (AA-OPF). La remunerazione del Multiservizio avviene attraverso la determinazione di un Canone annuo totale, dato dalla somma dei singoli canoni annui dei Servizi ordinati, e di un Extra-canone, corrisposti attraverso una corresponsione/fatturazione trimestrale di cui ai paragrafi 8.6 e 8.7 del Capitolato tecnico allegato alla Convenzione.

4. L’art. 9 delle Condizioni Generali, allegato alla Convenzione, prevede ai commi 3 e 4 che “ i corrispettivi contrattuali sono stati determinati a proprio rischio dal Fornitore in base ai propri calcoli, alle proprie indagini, alle proprie stime, e sono, pertanto, fissi ed invariabili indipendentemente da qualsiasi imprevisto o eventualità, facendosi carico il Fornitore medesimo di ogni relativo rischio e/o alea” e che “il Fornitore non potrà vantare diritto ad altri compensi, ovvero ad adeguamenti, revisioni o aumenti dei corrispettivi come sopra indicati, ad eccezione di quanto previsto dall’art. 115, D.Lgs. n. 163/2006 per i contratti ad esecuzione periodica e continuativa e secondo quanto specificato nella Convenzione ”. L’art. 10, comma 7 della Convenzione, prevede che “ A parziale deroga di quanto previsto nell’art. 9, comma 4, delle Condizioni Generali, il corrispettivo di cui comma 1 del presente articolo verrà aggiornato nei modi e alle condizioni indicate al paragrafo 8.8 del Capitolato Tecnico” .

5. L’art. 8.8.1 del Capitolato Tecnico “ Revisione Prezzi Unitari ”, così come modificato in sede di primi chiarimenti di gara ha previsto che la revisione dei prezzi unitari, relativi alla componente energia “ECI” e “EACV” del canone del Servizio Energia con Efficientamento “A.1” (elemento costitutivo del canone annuo Energia), sia effettuata attraverso l’applicazione di uno specifico indice di riferimento (Ir) che per gli impianti oggetto del servizio alimentati a GPL, metano o altro combustibile gassoso o solido e teleriscaldamento, si ottiene dal rapporto tra la media pesata dei prezzi unitari del gas naturale (al netto delle imposte), definiti dall’AEEG [ora ER] per le utenze con consumi inferiori a 1.400 mc/anno, vigenti nel trimestre di riferimento e quelli vigenti nel trimestre precedente. Il prezzo unitario del gas naturale è pubblicato da ER trimestralmente sul proprio sito istituzionale.

6. L’art. 8.8.1 del Capitolato Tecnico disciplina anche la tempistica della revisione dei prezzi unitari disponendo che:

a) la prima revisione avviene contestualmente alla data di attivazione della Convenzione e i prezzi unitari così aggiornati valgono fino alla successiva revisione;

b) dalla seconda revisione, la revisione avviene al termine del trimestre di riferimento e vale per la fatturazione dei servizi erogati nel periodo antecedente alla revisione stessa e per la preventivazione dei servizi per il trimestre di riferimento successivo; inoltre, l’art. 8.6 del Capitolato Tecnico stabilisce che il Fornitore, entro i primi 15 giorni solari dopo il termine di ogni trimestre di riferimento in cui vengono erogati i servizi, emette nei confronti dell’Amministrazione Contraente la fattura allegando alla medesima un documento riassuntivo delle attività/interventi trimestrali e relativo importo del canone dovuto, con puntuale riferimento all’OPF. In applicazione di tale disciplina contrattuale sono state quindi operate diverse revisioni.

7. Le revisioni relative ai trimestri II e III del 2022 sono state impugnate innanzi al TAR Lazio. È stata contestata la clausola revisionale contenuta nel paragrafo 8.8.1 del Capitolato Tecnico basata sull’indice revisionale parametrato sui prezzi unitari del gas naturale definiti da ER, escluse imposte e tasse. Ciò in quanto, l’applicazione della clausola revisionale ivi contenuta a fronte dell’aumento dei prezzi del gas verificatosi dalla seconda metà del 2021 e della decurtazione degli oneri generali di sistema per determinate utenze, avrebbe comportato effetti distorsivi sull’equilibrio negoziale e perso la sua funzione di garanzia del mantenimento di tale equilibrio.

8. Con la sentenza n. 12636/2023, il TAR Lazio ha accolto per violazione dell’art. 115 d.lgs. n. 163/2006 e per difetto di istruttoria la domanda di annullamento e ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere un provvedimento di attribuzione della revisione.

9. Di tale sentenza, ON S.p.A. ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato alle seguenti censure così rubricate: “ 1) Error in iudicando - violazione del paragrafo 8.8.1 del Capitolato Tecnico - violazione e falsa applicazione dell’art.115 del D. Lgs. 163/2006 – Omessa e comunque errata, inadeguata ed incongrua considerazione delle ragioni allegate da ON – Contraddittorietà, erroneità ed illogicità della decisione appellata – errata valutazione in ordine alla dimostrazione della riduzione della redditività e dell’alterazione dell’equilibrio contrattuale; 2) Error in iudicando - violazione degli artt.1372 e seg. c.c. – mancata considerazione della vincolatività tra le Parti della clausola contrattuale di revisione. Violazione della par condicio tra concorrenti; 3) In via subordinata. Error in iudicando. Erroneità della sentenza per aver reso una interpretazione integrativa della clausola revisionale. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362 ss. c.c.”.

10. Ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, IR S.p.A.

11. Alla udienza pubblica del 29 maggio 2025 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

12. L’appellante contesta le conclusioni cui è giunto il primo Giudice con articolate censure che necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

13. Con il primo motivo ON S.p.A. sostiene che il TAR non si è avveduto della circostanza che l’indice per la revisione dei prezzi della componente energetica della Convenzione è stato parametrato sui prezzi unitari del gas pubblicati trimestralmente da ER. Proprio l’aver ancorato tale indice sui prezzi unitari ER ha consentito di operare una revisione automatica che consentisse di intercettare tutte le dinamiche del mercato del gas naturale. Il prezzo unitario ER è, infatti, un parametro oggettivo, indicato dall’Autorità di settore e in grado di rappresentare l’andamento generale dei prezzi del gas sul mercato, a prescindere dalla ricomprensione in detto parametro della riduzione degli oneri generali di sistema. Il prezzo unitario viene determinato da ER a valle dell’analisi di un complesso di dati e informazioni relativi a tutti i segmenti del mercato del gas naturale, non solo quindi quello del mercato tutelato, ma anche del mercato libero. E, infatti, il prezzo unitario di ER è composto da una serie di voci (spesa per materia prima, spesa per trasporto e gestione contatori, spesa per oneri di sistema) a loro volta determinate attraverso l’analisi delle componenti sottostanti che riflettono anche i costi sostenuti dai Fornitori (es. i costi di approvvigionamento, ricompresi nella voce “spesa per materia prima”, che, così come determinati sui principali mercati di riferimento, vengono trasferiti dai venditori di gas naturale ai prestatori del Servizio Energia, quali l’appellata).

13.1. Sarebbe dunque conforme alla disposizione di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 una clausola di revisione dei prezzi, quale quella di cui all’art. 8.8.1 del Capitolato tecnico, che per la determinazione dei prezzi unitari della componente energetica E, ha utilizzato un parametro, quale quello del prezzo relativo al c.d. mercato tutelato, altrettanto oggettivo e altrettanto rappresentativo dell’andamento generale dei prezzi nel mercato del gas naturale, non escluso il mercato all’ingrosso, in quanto “ la determinazione delle condizioni economiche del servizio di tutela viene effettuata in modo tale da trasferire ai clienti domestici il segnale di prezzo relativo ai diversi segmenti della filiera (approvvigionamento, trasporto, ecc.), che riflette i costi sostenuti da un venditore al dettaglio efficiente per il servizio ” (da ultimo deliberazione ER, 29 luglio 2022, 374/2022/R/gas).

13.2. ON ha adottato i provvedimenti applicativi della clausola revisionale prevista dall’art. 8.8.1 del Capitolato tecnico e non vi sarebbe alcuna dimostrazione – né da parte dell’appellata e, conseguentemente, da parte del giudice di prime cure – che il parametro previsto dalla clausola e utilizzato da ON non sia stato idoneo a intercettare gli incrementi di prezzo correlati alla variazione in aumento delle quotazioni delle materie prime, posto che la determinazione del prezzo relativo al c.d. mercato tutelato viene effettuata da ER in modo tale da trasferire ai clienti il segnale di prezzo relativo ai diversi segmenti della filiera, ivi compreso quello dell’approvvigionamento. Dunque, il dato centrale da tenere in considerazione – che sarebbe stato omesso dal TAR – è l’idoneità dell’indice revisionale – parametrato sui prezzi unitari pubblicati trimestralmente da ER – a rappresentare l’andamento generale del mercato, a prescindere dalle voci di costo incluse nei prezzi unitari stessi da ER.

13.3. L’analisi svolta dal TAR, sulla scorta di quanto sostenuto dalla ricorrente in prime cure, limitata alla mera riduzione della redditività della Convenzione, sarebbe stata effettuata esclusivamente per la componente energetica “E” che non rappresenta l’unica componente del canone fatturata dal Fornitore nei trimestri in questione (II e III trimestre 2022); trimestri che tra l’altro rappresentano la metà di un anno contrattuale sul totale dei cinque / sette anni complessivamente previsti.

13.4. La ragionevolezza e legittimità della modalità di revisione contrattualizzata – non considerate dal TAR – emergerebbero con evidenza se si tiene conto della natura e delle caratteristiche del c.d. Energy Performance Contract (EPC), in cui la remunerazione del Fornitore avviene non a “consumo”, bensì, ai sensi dell’art. 4 comma 1 lett. b) dell’Allegato 2 al d.lgs. n. 115/2008, attraverso parametri oggettivi, indipendenti dal consumo corrente di combustibile; tanto ciò è vero che per la Convenzione ON di cui si discute, la remunerazione per il Fornitore avviene mediante un canone forfettario annuo “C” dato dalla somma dei seguenti addendi:

- componente energetica “E” che remunera la fornitura del gas naturale (in una misura assunta convenzionalmente pari all’80%) e i servizi di Energy Management inclusi gli interventi di riqualificazione energetica realizzati, calcolata mediante il prodotto di un Prezzo Unitario del gas naturale con un consumo energetico del sistema edificio/impianto; il consumo energetico utilizzato per il predetto calcolo non è quindi costituito dai mc di gas naturale realmente consumati, ma viene calcolato attraverso una stima dei mc in funzione delle norme tecniche di riferimento;

- componente manutentiva “M” che remunera la gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di Climatizzazione invernale e degli impianti Termici integrati per la produzione di fluidi caldi (impianti di produzione Acqua Calda Sanitaria, Acqua Surriscaldata e Vapore e impianto Idrico-Sanitario).

14. Con il secondo motivo ON S.p.A. sostiene che erroneamente il TAR non ha valorizzato la circostanza che la clausola contrattuale contenente le prescrizioni sulle modalità di revisione del prezzo relativo alla componente energetica “E” (puntualmente e analiticamente individuata dalla legge di gara) è stata espressamente accettata dalle parti in sede di stipula della Convenzione e successivamente pedissequamente applicata.

15. Con il terzo motivo ON S.p.A. sostiene che il TAR – omettendo del tutto di considerare la vincolatività della clausola per tutte le parti – ha preteso di offrirne una diversa interpretazione, di fatto integrando il contenuto della stessa, di chiara intellegibilità, enucleando significati impliciti o inespressi.

16. Le censure, come sopra sintetizzate, in quanto attinenti a profili connessi, possono essere esaminate congiuntamente. L’esame comprende il motivo riproposto da IR S.p.A. alle pagine da 6 a 10 della memoria depositata il 15 marzo 2024.

17. Va premesso che l’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis , ha natura di norma imperativa e pertanto inderogabile. La disposizione prevede che sia l’Amministrazione responsabile dell’acquisizione di beni e servizi a dover condurre le attività anche istruttorie dirette a determinare la revisione prezzi nei rapporti con gli operatori economici contraenti.

18. Questo Collegio condivide le conclusioni cui è giunta la III^ Sezione del Consiglio di Stato con le sentenze n. 1013 e n. 1014 del 2025, che hanno accertato la conformità all’art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 della clausola revisionale contenuta nella convenzione MIES della Regione Lazio. Quella clausola revisionale è sovrapponibile, per contenuto e struttura, a quella oggetto del presente giudizio, in quanto anche essa contenente una formula funzione dei prezzi unitari pubblicati da ER per il mercato tutelato.

19. La disciplina normativa applicabile (art. 115 e art. 7 d.lgs. n. 163 del 2006) è la stessa, oltre al fatto che con riferimento ai giudizi oggetto delle sentenze n. 1013 e n. 1014 cit. i fornitori hanno lamentato, come nella specie, l’asserita invalidità della clausola revisionale per contrasto con l’art. 115 cit.

20. Anche gli esiti argomentativi del Collegio di prima istanza illustrati nelle richiamate pronunce sono analoghi, avendo il TAR ritenuto la clausola revisionale, per come interpretata ON, in contrasto con l’art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006, proponendo una interpretazione secondo buona fede e correttezza e, per l’effetto, come nella sentenza impugnata, suggerendo lo svolgimento di una istruttoria.

21. Stante la sovrapponibilità delle vicende processuali, contrariamente a quanto sostenuto da IR S.p.a. nella memoria depositata in data 8 maggio 2025, si ritiene che i principi enunciati dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 1013 e n. 1014 del 2025 possano trovare applicazione nel caso in esame.

22. Nelle sentenze sopra richiamate si afferma che l’interpretazione accolta dal TAR finisce per conferire alla clausola una portata e un contenuto diversi da quelli risultanti dal suo chiaro tenore letterale, con la conseguenza di introdurre un effetto di sostanziale rinegoziazione del regolamento contrattuale che confligge con molteplici regole di diritto, non trovando supporto nelle regole di interpretazione del contratto, poiché l’esegesi in bonam partem operata dal TAR presupporrebbe un testo di contenuto dubbio, mentre il tenore letterale della clausola non lascia spazio ad alcun dubbio (cfr. art. 1370) in merito alla ricostruzione della volontà delle parti, finendo il primo Giudice per prospettare una interpretazione in contrasto con la volontà delle parti.

23. La tesi sostenuta dal TAR nella sentenza impugnata si scontra con il contenuto dell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, che è una disposizione che non contempla alcuna rigida predeterminazione dell’elemento contenutistico, limitandosi a imporre l’inserimento in contratto di una clausola di revisione prezzi (e solo entro tali limiti potrebbe in astratto operare il meccanismo di sostituzione automatica e giudicarsi della nullità di una pattuizione negoziale che escludesse la revisione), senza specificare alcuna precisa modalità esecutiva, con la conseguenza che i contenuti applicativi non integrano tale disposizione imperativa.

24. Come precisato da questo Consiglio di Stato, “ l’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 7 del predetto d.lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato dall’art. 115, stabiliscono: i) un obbligo per l’Amministrazione di inserire nel contratto una clausola che regoli la revisione dei prezzi; ii) un procedimento amministrativo per l’applicazione della revisione prezzi, affidato ai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi; iii) un’istruttoria basata sui dati forniti dall’Osservatorio o dall’Istat ” (Cons. Stato, n. 1013 del 2025).

25. Ne consegue che la clausola revisionale oggetto del presente giudizio, perfettamente sovrapponibile a quella oggetto di accertamento delle sentenze sopra evocate, è conforme all’art. 115 cit. in quanto prevede espressamente la disciplina della revisione dei prezzi, contempla la periodicità annuale, stabilisce la necessità dell’espletamento di una istruttoria, e prevede che l’istruttoria si svolga su base di dati ufficiali.

26. Il ricorso deve quindi essere accolto, in quanto qualsiasi rimedio manutentivo del contratto, inteso alla rimodulazione del suo contenuto in funzione del ripristino di un supposto e sopravvenuto disequilibrio sinallagmatico, dovrebbe confrontarsi:

a) sia con il principio dell’autonomia negoziale legittimamente esercitabile ed esercitata dalle parti in una materia entro certi limiti disponibile e, quindi, aperta a determinazioni espressive di libertà contrattuale;

b) sia con l’ulteriore canone metodologico per cui, sempre nella prospettiva di una rivalutazione in chiave correttiva delle pattuizioni concordate, la singola disposizione va letta e inquadrata nel contesto della logica funzionale e causale dell’intero contratto, posto che la patologia contrattuale può essere desunta dalla trama complessiva del regolamento convenzionale.

27. Il TAR non ha fatto buon governo dei suddetti principi, in sostanza annullando il rischio contrattuale che le parti volontariamente hanno accettato, senza una valutazione della convenzione, e soprattutto senza che sia stata adeguatamente dimostrata (dalla ricorrente) e verificata (in giudizio) una condizione di concreta, intollerabile, imprevista ed imprevedibile alterazione degli elementi di distribuzione dell’alea originariamente pattuita (Cons. Stato, n. 1013 del 2025).

28. La valutazione della imprevedibilità e intollerabilità dell’aumento dei costi avrebbe dovuto essere condotta in concreto, tenendo conto, sul lato interno, delle finalità espresse del negozio e della sua capacità di generare profitti pur in quadro di fattori di costo aumentati, ciò in quanto il settore dell’energia è caratterizzato da costanti e ordinarie oscillazioni di prezzo, con la conseguenza che non è sufficiente la mera affermazione del dato dell’innalzamento dei prezzi.

29. In conclusione, condividendo gli approdi argomentativi illustrati nelle suddette pronunce, si deve concludere che:

a) la clausola revisionale contenente un indice funzione dei prezzi unitari pubblicati da ER, per il mercato tutelato non può essere interpretata in bonam partem nel senso di ritenere necessaria un’istruttoria finalizzata ad esaminare ogni elemento rilevante al fine di garantire il mantenimento del medesimo equilibrio economico, a pena di introdurre un effetto di sostanziale rinegoziazione contrattuale;

b) l’art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 non contempla alcuna rigida predeterminazione del contenuto della clausola revisionale, limitandosi ad imporre, con disposizione avente natura inderogabile, soltanto l’inserimento della clausola medesima nei contratti di una clausola di revisione prezzi;

c) sotto il profilo procedurale, l’art. 115 cit. richiede un procedimento amministrativo per l’applicazione della revisione prezzi mediante un’istruttoria basata su dati ufficiali o forniti dall’ISTAT;

d) qualsiasi rimedio manutentivo del contratto deve confrontarsi comunque con il principio dell’autonomia negoziale e con previsioni contrattuali che pongono a carico del fornitore il rischio della determinazione dei corrispettivi contrattuali offerti, che si intendono fissi e invariabili, nonché con il contesto della logica funzionale e causale dell’intero contratto;

e) nessuna concreta ed esatta dimostrazione dell’effettivo aumento dei costi dei fattori produttivi è stata fornita dagli assuntori, che si sono limitati ad affermare l’innalzamento significativo del costo del gas naturale.

30. In definitiva, dai rilievi espressi, emerge la correttezza dell’operato di ON S.p.A. che ha semplicemente applicato la formula matematica contenuta nella clausola revisionale, i cui contenuti non avrebbero potuto essere interpretati diversamente. Tenuto conto della comune intenzione delle parti e del loro comportamento complessivo anche dopo la conclusione del contratto (articolo 1362 c.c.) e dell'interpretazione ed esecuzione dell'accordo secondo buona fede (articoli 1366 e 1375 c.c.), si deve concludere che l'applicazione della clausola revisionale non abbia comportato effetti distorsivi dell’equilibrio sinallagmatico.

31. In definitiva, l’appello va accolto e ogni altra questione dedotta dalle parti deve ritenersi assorbita, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo proposto da IR S.p.A.

Le spese, vista la novità della questione e l’esistenza di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale controversa, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 12636/2023, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

GO NO, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

UC EL, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
UC EL	GO NO

IL SEGRETARIO