Pubblicato il 16/04/2025

N. 03313/2025REG.PROV.COLL.

N. 08462/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8462 del 2024, proposto da
Università degli Studi di Milano Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

Crea.Mi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2901/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Crea.Mi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Rosaria Maria Castorina e uditi per le parti l’avvocato Andrea Di Lieto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università degli Studi di Milano Bicocca ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del D.lgs. 36/2023, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, ai sensi del successivo art. 108, per l’esecuzione degli “ interventi di manutenzione straordinaria degli edifici U1 ATLAS, U2 QUANTUM, U03 BIOS e U04 TELLUS, siti in piazza della Scienza a Milano – Lavori per la sostituzione degli impianti elevator i”, CIG B165C13971, per l’importo a base di gara di euro 1.999.351,76, di cui euro 52.248,00 per costi della sicurezza, iva esclusa.

All’esito dell’esame delle offerte economiche la migliore risultava quella della società appellata recante il ribasso del 17,85%.

Il seggio di gara ha quindi proceduto alla valutazione delle annotazioni rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche presenti nel casellario informatico dell’Autorità Nazionale Anticorruzione; al termine dell’esame, il R.U.P., preso atto della sussistenza di tre risoluzioni contrattuali riferibili alla CREA.MI S.r.l., ha chiesto a quest’ultima di chiarire se tali risoluzioni contrattuali fossero state contestate in sede giurisdizionale e con quali esiti.

In data 22 maggio 2024, in seguito all’esame dei chiarimenti resi dalla concorrente, il R.U.P., “ preso atto che a seguito delle risoluzioni contrattuali di cui sopra non è stato proposto ricorso avanti all’Autorità competente ”, ha disposto “ l’esclusione di CREA.MI S.r.l., ai sensi del combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lettera e) e dell’art. 98, commi 3 e 6, lettere c), del D.lgs. n. 36/2023 ”.

Dopo l’aggiornamento della procedura di gara e la rideterminazione della soglia di anomalia, è stata riammessa al confronto competitivo la società Paravia S.r.l., la cui offerta è stata poi individuata come la migliore.

Con la Determina n. 3193/2024, prot. n. 0243588 del 17 giugno 2024 l’Ateneo ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in parola alla soc. Paravia s.r.l. per l’importo complessivo di euro 1.606.036,80, di cui euro 52.248,00 di oneri per la sicurezza, iva esclusa, ed ha autorizzato l’esecuzione in via di urgenza del contratto.

Avverso tutti tali atti la soc. Crea.Mi S.r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. Lombardia, il quale, con la sentenza n. 2189/2024 del 15 luglio 2024 lo ha accolto annullando gli atti impugnati.

In particolare è stato statuito che “ in capo alla Stazione appaltante sorge l’obbligo di reiterare la verifica di affidabilità dalla società Crea.Mi S.r.l. sulla base di idonei supporti documentali e probatori e motivando adeguatamente in ordine alla determinazione finale, nel rispetto di quanto specificato ai precedenti punti 2.1, 2.2 e 2.3. Ove tale verifica si concluda positivamente, la Stazione appaltante, previo accertamento della sussistenza di tutti gli altri presupposti di legge, dovrà procedere ad aggiudicare la gara in favore della società ricorrente, considerato che nessun contratto è stato ancora stipulato con la controinteressata Paravia S.r.l. e nessun impedimento fattuale sussiste per l’affidamento dell’appalto alla ricorrente Crea.Mi S.r.l. ”.

A seguito della notifica della sentenza è stata disposta la riapertura del procedimento e la riconvocazione del seggio di gara il quale, con verbale n. 8 del 25 luglio 2024, ha chiesto alla società ricorrente di far pervenire documentazione relativa alla intervenuta risoluzione contrattuale con il Comune di Bonate Sotto e l’utilità delle misure di self-cleaning adottate in seguito a tale accadimento.

In data 5 settembre 2024, il seggio di gara ha nuovamente disposto l’esclusione dalla procedura di gara della ricorrente e, dopo aver ricalcolato la soglia di anomalia, ha nuovamente proposto l’aggiudicazione in favore della Paravia S.r.l.

Conseguentemente, con la determinazione dirigenziale n. 4904/2024, prot. n. 030866/2024 del 19 settembre 2024 la gara è stata aggiudicata alla Paravia S.r.l. per l’importo complessivo di € 1.606.036,80, di cui € 52.248,00 di oneri per la sicurezza, I.V.A. esclusa.

Assumendo l’illegittimità dei richiamati provvedimenti, la Crea.Mi S.r.l., ne ha chiesto l’annullamento.

Con la sentenza n. 2901/2024 del 25 ottobre 2024 la IV sezione del T.A.R. Lombardia ha ritenuto fondato il primo motivo di gravame per cui, assorbiti gli altri, ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati sul rilievo che la Stazione appaltante, nel reiterare la valutazione in ordine all’affidabilità della ricorrente non aveva rispettato il dictum giudiziale, ormai inoppugnabile e vincolante, limitandosi a ribadire l’inaffidabilità dell’operatore sulla scorta di un unico precedente episodio di risoluzione contrattuale, già ritenuto del tutto inidoneo a fondare un tale giudizio negativo.

Il Giudice, inoltre, ritenuto l’intervenuto esaurimento del potere della stazione appaltante di rivalutare l’affidabilità della ricorrente Crea.Mi S.r.l. – in applicazione del principio del “one shot temperato” – ha imposto all’Amministrazione di riammetterla alla gara e di aggiudicarle l’appalto oggetto della controversia.

Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Università degli Studi di Milano – Bicocca.

Resiste Crea.Mi S.r.l.

All’udienza del giorno 8 aprile 2025 la causa passava in decisione.

DIRITTO

Con il motivo di appello l’Università appellante ha dedotto error in iudicando ; violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.a.; omessa valutazione della motivazione contenuta nel verbale del 5 settembre 2024; erroneità e ingiustizia della sentenza.

Lamenta che il T.A.R. Lombardia aveva ritenuto fondato il primo motivo di ricorso con il quale era stata dedotta l’asserita violazione da parte della Stazione Appaltante delle statuizioni contenute nella sentenza del medesimo Tribunale n. 2189/2024, concernenti la valutazione di affidabilità della società Crea.Mi s.r.l. Il Collegio di primo grado, infatti, aveva dichiarato l’illegittimità del provvedimento di esclusione e degli altri atti della gara esclusivamente in ragione della ritenuta indifferenza dell’Università ai principi stabiliti nella sentenza citata in quanto l’Amministrazione si sarebbe limitata a ribadire la valutazione di inaffidabilità della società odierna appellata sulla scorta di un solo precedente episodio di risoluzione contrattuale e con una motivazione assolutamente generica mentre come risultante, dal verbale n. 9, nella seduta del 5 settembre 2024, il seggio di gara aveva svolto ampie e puntuali considerazioni circa la gravità dell’illecito professionale commesso dall’odierna appellata nell’esecuzione del precedente contratto e la sua incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico in rapporto alle caratteristiche del contratto da aggiudicare.

La censura non è fondata.

Con la sentenza 2189/24 il T.A.R. Lombardia aveva imposto alla Stazione appaltante di riattivare il procedimento osservando che il controllo giudiziale sul doveroso utilizzo di regole procedurali conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, non può condurre alla sostituzione dell’attività discrezionale dell’Amministrazione con quella del giudice (cfr. Cass., SS.UU., ord. 21 febbraio 2022, n. 5636; Consiglio di Stato, V, 16 agosto 2022, n. 7141; III, 29 ottobre 2020, n. 6618; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 28 luglio 2023, n. 1976; IV, 18 novembre 2022, n. 2567; anche Cass., SS.UU., 19 giugno 2024, n. 16840); pertanto, in capo alla Stazione appaltante sorge l’obbligo di reiterare la verifica di affidabilità dalla società Crea.Mi S.r.l. sulla base di idonei supporti documentali e probatori e motivando adeguatamente in ordine alla determinazione finale, nel rispetto di quanto specificato ai precedenti punti 2.1, Ove tale verifica si concluda positivamente, la Stazione appaltante, previo accertamento della sussistenza di tutti gli altri presupposti di legge, dovrà procedere ad aggiudicare la gara in favore della società ricorrente, considerato che nessun contratto è stato ancora stipulato con la controinteressata Paravia S.r.l. e nessun impedimento fattuale sussiste per l’affidamento dell’appalto alla ricorrente Crea.Mi S.r.l.

Nel corpo della motivazione il Giudice aveva affermato che era illegittimo il modus procedendi del seggio di gara in quanto, venendo in rilievo un solo episodio di risoluzione contrattuale, lo stesso non avrebbe potuto (e dovuto) rappresentare un indice (adeguato) di inaffidabilità dell’operatore, tranne che non fosse stata dimostrata la ricorrenza di peculiari e rilevanti elementi che, per connotazione o gravità, potevano indurre la Stazione appaltante a orientarsi diversamente; ove ci si fosse trovati al cospetto di tale ultima situazione sarebbe stato necessario evidenziarla attraverso l’esternazione di una motivazione particolarmente approfondita e puntuale, effettuata sulla scorta di una adeguata istruttoria. ……In ogni caso, la valutazione effettuata della Stazione appaltante risulta del tutto carente e non proporzionata sia in relazione all’importo del contratto indicato in precedenza, da rapportare necessariamente al complessivo volume d’affari della società (oltre € 24.000.000,00 nel 2023 e oltre € 90.000.000,00 nell’ultimo quinquennio), sia in relazione alla complessiva attività svolta dalla stessa che, nel corso del tempo, non ha mai ricevuto contestazioni significative .

Il seggio di gara ha nuovamente escluso l’operatore economico evidenziando la gravità dell’illecito professionale nell'ambito in un precedente contratto, tale da causarne la risoluzione.

Nell’atto impugnato si legge: “ come emerge dalla documentazione fornita dal Comune di Bonate Sotto (Determinazione dell’area I Lavori Pubblici-Patrimonio-Ambiente-Protezione Civile n. 12 del 06-02-2023), richiamando la relazione del Responsabile del Procedimento, unitamente allo Stato di consistenza, l’importo di (soli) € 159,65 è da riferirsi ai soli lavori correttamente eseguiti, a fronte di una serie di interventi, anche urgenti, richiesti e disattesi, che hanno determinato il suddetto Comune a ritenere tale condotta un “negligente comportamento dell’appaltatore” “tale da compromettere l’interesse pubblico perseguito”, considerato altresì la delicatezza degli interventi richiesti, connessi alla manutenzione e comprendenti: a. interventi e ogni opera ritenuta indispensabile per il mantenimento in efficienza ed a norma degli impianti elettrici degli edifici comunali; b. operazioni necessarie per il mantenimento in efficienza di manufatti accessori insistenti e/o di pertinenza degli edifici e aree pubbliche, quali impianti telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di trasmissioni dati e simili, ecc. c. controlli periodici sui quadri elettrici; d. controllo periodico dell’illuminazione di emergenza concludendo, in modo del tutto generico che stante l’importanza attribuita dal Codice dei contratti pubblici all’affidabilità dell’operatore economico, come richiamato dalla succitata Direttiva comunitaria, a garanzia di un’effettiva concorrenza e di una valutazione obiettiva degli operatori economici, per quanto sopra esposto, il Seggio di gara ribadisce la propria valutazione negativa sull’affidabilità dell’operatore economico, non essendo stata fornita dall’operatore economico alcuna valida prova contraria ”

Come correttamente evidenziato dal T.A.R., risulta evidente che la stazione appaltante ha fondato l’asserita inaffidabilità dell’operatore sulla scorta dell’unico precedente episodio di risoluzione contrattuale, già ritenuto del tutto inidoneo a fondare tale giudizio negativo.

La stazione appaltante non ha operato la prescritta comparazione tra l’entità effettiva delle inadempienze contestate ed il relativo importo sia col complessivo volume d’affari della società - oltre € 24.000.000,00 nel 2023 e oltre € 90.000.000,00 nell’ultimo quinquennio- sia in relazione alla complessiva attività svolta dalla stessa.

Inoltre l’Amministrazione ha errato nel computo delle pretese inadempienze poste a base della risoluzione, indicandole genericamente e rinviando a “ quanto riportato nella Determinazione n. 12 del 6 febbraio 2023 del Comune di Bonate Sotto ”.

La Determinazione fa riferimento alla nota del 13 dicembre 2022 del Responsabile dell’Area LL.PP. del Comune di Bonate Sotto. Le inadempienze sarebbero: Centro socioculturale di via San Sebastiano - sotto arco ingresso non funziona luce - nel bagno al piano terra non funziona asciugamano elettrico - nell’entrata al bagno della biblioteca non funziona la luce automatica. Scuola primaria Largo Farina, 1 - Regolazione campanella Scuola secondaria Via Faidetti, 2 - Aula 16 aggiungere presa di corrente in fondo all’aula - Presa corrente corridoio piano terra da sistemare - Presa corrente 2 A da sistemare - Presa corrente ufficio DSGA,

Inoltre: Posizionare una canalina per coprire i fili elettrici e … controllare la presa piano cottura nell’aula rosa , presso il centro socioculturale verificare il funzionamento del citofono di un’inquilina degli appartamenti comunali e Aula 24 piano superiore presa di corrente staccata dal muro - Corridoio e atrio piano superiore neon non funzionante - Scala luce non funzionante - Ufficio Dirigente neon mal funzionante.

Risulta evidente che tali inadempienze, per vero di importo modesto inferiore a €200,00, sono le stesse che erano già state ritenute inidonee a fondare il giudizio negativo, non potendosi ravvisare per esse sole un “negligente comportamento dell’appaltatore” “tale da compromettere l’interesse pubblico perseguito.

Correttamente il T.A.R. ha quindi annullato gli atti impugnati applicando la regola del “one shot temperato” imponendo all’Amministrazione di riammettere l’appellante alla gara e di aggiudicarle l’appalto oggetto della controversia.

L’appello deve essere, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Università degli Studi di Milano Bicocca al pagamento delle spese processuali che liquida in €5000,00 oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosaria Maria Castorina	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO