Pubblicato il 21/01/2025

N. 00431/2025REG.PROV.COLL.

N. 03789/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3789 del 2021, proposto da
NU CC, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, per la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Salerno e Avellino, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Comune di Montecorice, non costituito in giudizio;

nei confronti

Società EN di AS TA & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto La Gloria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto n. 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 713/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società EN di AS TA & C. s.a.s. e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza pubblica straordinaria del giorno 6 novembre 2024 il Cons. Giorgio Manca; nessuno è comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione, NU CC chiede la riforma della sentenza 17 marzo 2021, n. 711, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha respinto il suo ricorso proposto per l’annullamento dell'ordinanza del 16 dicembre 2020, n. 40, con la quale il Comune di Montecorice ha ingiunto all’appellante la demolizione delle opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi, in seguito al diniego dell’accertamento di conformità urbanistica e compatibilità paesaggistica.

1.1. Secondo il T.a.r., che ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile e nel resto infondato, il ricorrente non ha assolto all’onere di provare l’anteriorità dell’edificazione rispetto all’entrata in vigore della normativa vincolistica; in particolare gli indizi forniti non sono in alcun modo probanti dell’asserita anteriorità. Posto infatti che il Comune di Montecorice è dotato del programma di fabbricazione e del relativo regolamento edilizio fin dal 10 dicembre 1965, l’edificazione (sull’intero territorio comunale) doveva essere sorretta da titolo edilizio a partire da tale data, antecedente anche alla data della legge n. 765 del 1967. Inoltre, dalle visure storiche delle particelle catastali, fin dal 1976, anno di acquisto del dante causa del ricorrente, risulta che l’area è classificata come “seminativo arboreo” e solo con l’aggiornamento successivo all’atto di donazione (mediante il quale il locale garage è pervenuto all’appellante) le opere contestate compaiono in catasto.

2. Rimasto soccombente, il sig. CC ha proposto appello reiterando i motivi del ricorso di primo grado in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

3. Nella resistenza della società EN di AS TA, all’udienza pubblica straordinaria del 6 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Con il primo motivo, l’appellante deduce il vizio di motivazione della sentenza in punto di omessa considerazione della situazione di legittimo affidamento dovuto al fatto che l’immobile sarebbe stato realizzato oltre quarant’anni prima, dando prevalenza alle deduzioni del Comune il quale non avrebbe dato alcuna prova inconfutabile della realizzazione del manufatto dopo il 1967, fatto dimostrato invece dal ricorrente mediante l’atto di donazione in cui il dante causa dell’appellante attesterebbe che le opere sono state eseguite prima del 1967.

5. Con il secondo motivo, l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per avere respinto le censure di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, impedendo lo svolgimento del contraddittorio procedimentale particolarmente necessario nel caso di specie in cui, ad avviso dell’appellante, il notevole lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del manufatto (oltre quarant’anni, secondo l’appellante) avrebbe dovuto indurre il Comune a consentire un effettivo apporto procedimentale da parte del proprietario dell’opera. Né varrebbe richiamare il carattere vincolato del provvedimento - come opinato dal primo giudice - poiché il principio dell’effettivo contraddittorio appartiene al catalogo dei principi generali del diritto dell’Unione europea in base all’art. 6, paragrafi 1 e 3, del Trattato sull’Unione Europea e alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (il cui art. 41 prevede espressamente il diritto del cittadino europeo a una buona amministrazione e «il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio» ).

6. Con il terzo motivo, premesso che l’ordinanza di demolizione impugnata sarebbe stata adottata unicamente in conseguenza del diniego di accertamento della compatibilità paesaggistica, della Soprintendenza di Salerno, peraltro riferita al solo locale tecnologico, non anche al locale garage , l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittima l’estensione dell’ordine di demolizione al locale garage , in violazione del principio di legalità sostanziale degli atti amministrativi. Ne deriverebbe l’illegittimità dell’ordinanza per aver disposto la demolizione anche per il locale garage , nell’ambito di un procedimento amministrativo iniziato per l’accertamento di conformità paesaggistica riguardante un diverso manufatto (il locale tecnologico).

7. Con il quarto motivo, l’appellante denuncia l’omessa pronuncia sul quinto motivo del ricorso di primo grado, con il quale il ricorrente deduceva la violazione dei principi in tema di tutela del legittimo affidamento incolpevole in materia di abusi edilizi, come dettati dalla sentenza del Consiglio di Stato, adunanza plenaria n. 9 del 2017, secondo i quali la risalenza nel tempo dell’abuso contestato e l’affidamento ingeneratosi dal rilascio del titolo edilizio, integrerebbero, complessivamente considerati, altrettanti parametri oggettivi da valutare, decorsi oltre quarant’anni dalla realizzazione dell’abuso, prima di adottare una misura ripristinatoria ovvero da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull’interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi.

8. I motivi, che si prestano a una trattazione congiunta data la stretta connessione tra essi, sono complessivamente infondati.

9. In linea di fatto va precisato, in primo luogo, che non risulta dalla documentazione versata in atti il titolo edilizio in base al quale è stato realizzato il manufatto indicato come locale garage.

9.1. Per rimediare all’assenza del titolo, l’appellante sostiene che il locale sarebbe stato realizzato in epoca antecedente l’anno 1967, quando un titolo per l’edificazione non era necessario. La prova del fatto si evincerebbe dalla dichiarazione del dante causa dell’appellante, resa nell’atto di donazione a favore dell’appellante, stipulato nel 2019, in cui afferma che i locali sono stati realizzati prima del 1967.

Tuttavia, tale asserzione – come correttamente rilevato dal primo giudice – non è provata; anzi sussistono in atti elementi di prova di segno contrario.

9.2. Anzitutto, la mera dichiarazione del dante causa non assurge a elemento di prova del fatto, se non sostenuta da altri elementi o indizi (purché connotati dai requisiti richiesti dall’art. 2729 c.c., ossia che si tratti di presunzioni gravi, precise e concordanti: cfr. in tal senso anche Consiglio di Stato, sezione sesta, 27 gennaio 2022, n. 570). L’atto di donazione, in sostanza, prova che il dante causa ha reso la dichiarazione nei termini dedotti dall’appellante ma non anche il fatto che l’edificazione sia avvenuta prima del 1967 o prima dell’approvazione del programma di fabbricazione del Comune di Montecorice (1965).

9.3. Inoltre, come detto, sussistono in atti elementi di prova che smentiscono l’asserzione dell’appellante.

In particolare, sia dalle visure storiche delle particelle catastali, sia dalla descrizione contenuta nell’atto di compravendita stipulato il 23 dicembre 1976 (con il quale genitore dell’appellante aveva a sua volta acquisito l’immobile, oggetto dell’atto di donazione in favore dell’appellante del 2019) risulta che l’area all’epoca era (ancora) costituita da «un relitto di terreno, di forma trapezoidale […] » , che «per la esigua superficie del terreno trasferito […] è inedificabile in maniera assoluta» .

9.4. Non è quindi provato che l’opera sia stata legittimamente edificata prima del 1967, onere probatorio che certamente grava sul privato, come di recente ribadito da Consiglio di Stato, sezione sesta, 27 gennaio 2022, n. 570, secondo cui «l’onere di dimostrare che le opere realizzate rientrino "fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto" (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8475; Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2018 n. 1391)» ).

9.5. Ne consegue che non può ritenersi sussistente una situazione soggettiva tutelabile di affidamento legittimo incolpevole.

Sono infondate pertanto anche le censure basate su tale assunto; e in particolare sono del tutto inconferenti le argomentazioni tratte dai precedenti giurisprudenziali invocati dall’appellante.

10. Rimangono da esaminare alcuni profili del secondo e terzo motivo di appello.

10.1. Segnatamente, quanto alle dedotte violazioni di natura procedimentale, occorre rilevare come la giurisprudenza consolidata afferma che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, quando si tratti di attività vincolata, non comporta l’annullabilità del provvedimento finale, ricadendo l’ipotesi nell’ambito di applicazione dell’art. 21- octies , comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990 ( «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» ): per tutte, di recente, si veda Consiglio di Stato, sezione sesta, 9 aprile 2024, n. 3228 ( «l’attività di repressione degli abusi edilizi attraverso l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, dovendo considerarsi che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare ex art. 21-octies, comma 2, primo alinea, della l. n. 241 del 1990, alcun esito diverso (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4319). Ciò sulla scorta dell'evidente rilievo che l'apporto partecipativo che il privato avrebbe potuto offrire (id est l'intervenuto rilascio di concessione edilizia in sanatoria con riferimento al piano sottostante) non era comunque in grado di escludere l'abusività delle opere realizzate al secondo piano fuori terra e, quindi, di condurre ad un diverso esito procedimentale» ).

10.2. Infine, anche il rilievo (di cui al terzo motivo), secondo cui il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione del garage perché avrebbe avuto conoscenza della sua natura abusiva solo a seguito del diniego di conformità paesaggistica riferito ad altro locale, appare del tutto privo di pregio. Considerata la generale portata dei poteri del Comune di vigilanza e di controllo sull’attività edilizia svolta nel suo territorio e la natura vincolata dell’attività repressiva che consegue all’accertamento degli abusi, non si vede quale potesse essere l’impedimento di natura giuridica a contestare e sanzionare gli ulteriori illeciti edilizi rilevati nel corso di procedimenti diversi, collegati o connessi.

11. In conclusione, l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza va confermata.

12. La disciplina delle spese giudiziali segue la regola della soccombenza nei confronti dell’appellata società EN di AS TA.

Le spese vanno compensate nei confronti dell’amministrazione statale, che si è costituita con memoria di stile.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese giudiziali in favore della società EN di AS TA & C s.a.s., che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Compensa le spese di lite nei confronti del Ministero dei beni e delle attività culturali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024, tenutasi da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giorgio Manca	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO