Pubblicato il 03/07/2025

N. 05749/2025REG.PROV.COLL.

N. 04210/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4210 del 2022, proposto da
TO MO, IA AL, rappresentati e difesi dagli Avvocati Luca Verderi, Francesco Mazzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Verderi in Parma, viale Gorizia 17;

contro

Comune di Massa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II N18;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01412/2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Francesca Picardi;

Viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.TO MO e IA AL, proprietari della civile abitazione ubicata in Comune di Massa, Località Mirteto, Via Salvetti, censita in NCEU al foglio 62, Mappale 157 sub 2, hanno impugnato i provvedimenti n. 3706 del 2014 e n. 177 del 2015, con cui è stata rigettata l’istanza di condono presentata nel 2004 e conseguentemente ordinata la demolizione dell’ampliamento del manufatto di natura pertinenziale realizzato senza titolo edilizio.

2. Il T.a.r. Toscana, con sentenza n. 1412 del 2021, ha respinto:

il primo motivo, escludendo l’onere motivazionale aggravato, anche in caso di esercizio a distanza di anni del potere sanzionatorio, in ossequio all’Adunanza plenaria n. 9 del 2017;

il secondo motivo in virtù della legge regionale n. 53 del 2004, che è retroattiva e, quindi, applicabile anche all’istanza di condono presentata, nel vigore della legge n. 269 del 2003, in data 6 luglio 2004, senza che possa configurarsi un legittimo affidamento dei privati, i quali hanno realizzato un abuso, per cui la loro posizione non è meritevole di tutela;

il terzo ed il quinto motivo, aderendo alla ricostruzione della precedente sentenza del T.a.r. Toscana n. 1568 del 2012, che ha qualificato l’intervento “come addizione volumetrica non pertinenziale, secondo quanto disposto dalla L.R.T. n. 52/1999, ovvero come ristrutturazione con ampliamento, secondo quanto disposto dal D.P.R. n. 380/2001, assoggettabile, in entrambi i casi a concessione edilizia/permesso di costruire, e, in mancanza del necessario titolo edilizio, a sanzione demolitoria”, e ha ritenuto sfornita di riscontro probatorio la preesistenza dell’abuso al 1967;

il quarto motivo, escludendo l’introduzione, ad opera dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 53 del 2004, di un’ipotesi di silenzio significativo o di un’autonoma causa di illegittimità del provvedimento tardivamente adottato.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello gli originari ricorrenti, deducendo: 1) la violazione degli artt. 2 e 6 della legge regionale n. 53 del 2004, 3 e 97 Cost., oltre all’eccesso di potere giurisdizionale per travisamento, sviamento ed ingiustizia manifesta, assumendo l’illegittimità del provvedimento che ha applicato retroattivamente, in modo automatico, la legge regionale, senza valutare la specificità del caso concreto, in cui il legittimo affidamento è stato riposto non nell’inerzia dell’amministrazione, ma in una legge statale, e prospettando l’illegittimità costituzionale dell’art. 6 della legge regionale per violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, di irretroattività della legge, di legittimo affidamento del cittadino, ed in subordine dell’art. 32, commi 26 e 33, del d.l. n. 269 del 2003, nella parte in cui non impone alle Regione di far salvi gli effetti delle domande già presentate ai sensi della disciplina statale; 2) l’error in iudicando, eccesso di potere giurisdizionale, lo sviamento, il travisamento e l’illegittima e irragionevole applicazione del giudicato amministrativo formatosi sulla sentenza n. 1568 del 2012 del T.a.r. Toscana, che ha respinto il ricorso avverso l’ordinanza n. 5792 del 2003, fondata su un verbale n. 113 del 22 ottobre 2003, in cui non vi è alcun accertamento della natura pertinenziale del manufatto, né del necessario titolo abilitativo; 3) la violazione dell’art. 32, comma 37, della legge n. 326 del 2003, dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 53 del 2004, oltre all’eccesso di potere giurisdizionale per sviamento e travisamento, essendo applicabile, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l’istituto del silenzio assenso; 4) l’eccesso di potere giurisdizionale per travisamento, sviamento ed illogicità, oltre alla violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e del legittimo affidamento, in quanto sono stati applicati i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, equiparandosi situazioni diverse, visto che nel caso di specie l’affidamento si fonda su una legge statale. Gli appellanti hanno riproposto, altresì, i motivi rigettati del ricorso di primo grado.

4. All’esito dello scambio di memorie, all’udienza di smaltimento del 4 giugno 2025, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.In primo luogo deve rilevarsi l’inammissibilità della riproposizione dei motivi proposti in primo grado, che sono stati tutti rigettati, in quanto la riproposizione di cui all’art. 101, secondo comma, c.p.a. può avere ad oggetto solo censure non esaminate dal giudice di primo grado per legittimo assorbimento, come testualmente previsto e come deriva dai principi generali, visto che il rigetto, esplicito o implicito di un motivo, deve essere oggetto di appello, pena la formazione del giudicato – appello che, peraltro, è stato proposto, nel caso di specie, avverso tutti i capi della sentenza di primo grado.

2.Il primo motivo ha ad oggetto la violazione degli artt. 2 e 6 della legge regionale n. 53 del 2004, 3 e 97 Cost., oltre all’eccesso di potere giurisdizionale per travisamento, per sviamento, per ingiustizia manifesta, avendo il provvedimento applicato retroattivamente, in modo automatico, la legge regionale, senza valutare la specificità del caso concreto, in cui il legittimo affidamento è stato riposto non nell’inerzia dell’amministrazione, ma in una legge statale. L’ultimo motivo ha ad oggetto l’eccesso di potere giurisdizionale per travisamento, sviamento ed illogicità, oltre alla violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e del legittimo affidamento, in quanto sono stati applicati i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, equiparandosi situazioni diverse, visto che nel caso di specie l’affidamento si fonda su una legge statale.

I due motivi, che sono connessi, devono essere trattati congiuntamente e sono infondati.

La retroattività della legge regionale n. 53 del 2004, adottata all’esito della sentenza della Corte costituzionale, è disposta dall’art. 6 (regime transitorio) di tale legge regionale, ai sensi del quale sono assoggettate alla presente legge tutte le domande per il rilascio di titolo abilitativo in sanatoria, di cui all’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003, conv. in legge n. 326 del 2003, anche se presentate prima della sua entrata in vigore. Pertanto, la retroattività, che ben può essere disposta dalla legge regionale, in deroga all’art. 11 delle d.p.c.c., trattandosi di fonti equiordinate, e non ponendo la Costituzione o le fonti sovranazionale il principio di irretroattività in materia urbanistica, non è nella disponibilità della pubblica amministrazione, che non può modularla, ma solo applicarla. A ciò si aggiunga che l’affidamento dei ricorrenti, sebbene fondato sul d.l. n. 269 del 2003, che, peraltro, è una fonte provvisoria, e può essere caducata in caso di mancata conversione del decreto legge in legge o di conversione in legge con modificazioni, non può considerarsi meritevole di tutela, in considerazione del brevissimo lasso temporale intercorso tra la fonte statale (30 settembre 2003) e quella regionale (del 20 ottobre 2004) e dell’intervento della Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 dell’11 maggio 2004. Invero, le questioni di legittimità costituzionale sollevate hanno reso, sin da subito, ancora più precario il quadro giuridico introdotto dal d.l. n. 269 del 2003.

Per mera completezza deve rilevarsi che le questioni di legittimità costituzionale prospettate dai ricorrenti sono manifestamente infondate, essendosi già occupata la Corte costituzionale del d.l. n. 269 del 2003 ed avendo dichiarato costituzionalmente illegittimi i seguenti commi dell’art. 32: il comma 26, nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l'ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all'Allegato 1 del d.l. n. 269 del 2003; il comma 25, nella parte in cui non prevede che la legge regionale di cui al comma 26 possa determinare limiti volumetrici inferiori a quelli indicati nella medesima disposizione, il comma 37, nella parte in cui non prevede che la legge regionale di cui al comma 26 possa disciplinare (diversamente da quanto ivi indicato) gli effetti del silenzio, protratto oltre il termine previsto, del comune cui gli interessati abbiano presentato la documentazione richiesta. Difatti, la Consulta ha ritenuto che la disciplina statale escludesse illegittimamente il legislatore regionale da ambiti materiali ad esso spettanti, in ragione dell'ascrivibilità dei poteri legislativi nei settori dell'urbanistica e dell'edilizia alla competenza di tipo concorrente in tema di <<governo del territorio>. Infine, è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 32 d.l. 30 settembre 2003, n. 269, nella parte in cui non prevede che la legge regionale di cui al comma 26 debba essere emanata entro un congruo termine da stabilirsi ad opera del legislatore statale, in quanto il necessario riconoscimento del ruolo legislativo delle Regioni nella attuazione della legislazione sul condono edilizio straordinario esige, ai fini dell'operatività della normativa in esame, esige che il legislatore nazionale provveda alla rapida fissazione di un termine che consenta alle Regioni e alle Province autonome di determinare tutte le specificazioni cui sono chiamate dall'art. 32 (quale risultante dalla presente sentenza), con la riserva che, nell'ipotesi in cui una regione o una provincia autonoma non eserciti il proprio potere legislativo entro il termine prescritto, troverà applicazione la disciplina statale.

In definitiva, la Consulta ha ritenuto coerente rispetto al disegno costituzionale la possibilità che venissero adottate legislazioni diversificate da Regione a Regione, con tutto ciò che ne può conseguire per gli interessati, sicché i ricorrenti, odierni appellanti, non possono dolersi della diversità della normativa regionale rispetto a quella statale.

Del resto, l’art. 5, comma 2-bis, decreto-legge n. 168 del 2004, convertito nella legge n. 191 del 2004, ha stabilito che “al fine di salvaguardare il principio dell’affidamento, le domande relative alla definizione di illeciti edilizi presentate fino alla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della citata sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2004 restano salve a tutti gli effetti, salva diversa statuizione delle leggi regionali di cui al comma 26 del citato articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003. Restano, comunque, salvi gli effetti penali.”. Pertanto, il legislatore statale ha fatta salva una diversa determinazione delle Regioni. Nel caso in esame, la disposizione transitoria di cui all’art. 6 legge regionale toscana n. 53 del 2004 trova una sua giustificazione nella considerazione che, in mancanza della stessa, istanze di sanatoria dello stesso identico tenore, a seconda del dato neutro rappresentato dal momento della relativa presentazione, sarebbero andate incontro ad una diversità di regolamentazione.

La questione è stata, peraltro, già esaminata da questo Consiglio di Stato: cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. II, 27 febbraio 2025, n. 1721 e Cons. Stato, sez. IV, 13 settembre 2024, n. 7550, in cui si è sottolineato che nei procedimenti amministrativi l’applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica Amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, per cui, fintantoché l’Amministrazione non ha approvato il provvedimento definitivo, il privato richiedente non è titolare di una situazione sostanziale consolidata meritevole di tutela sotto il profilo del legittimo affidamento, ma di una mera aspettativa. Si è, inoltre, evidenziato, quanto alla ragionevolezza della disciplina regionale, che “si sarebbe invero rivelata oltremodo lesiva di tale principio un’eventuale normazione che, nella stessa regione, a fronte di interventi identicamente qualificabili come abusivi in quanto realizzati in assenza di permesso di costruire, ne avesse ammesso la sanatoria solo per alcuni e non per altri” e si è, quindi, ritenuto che “la disposizione dell’art. 6 della legge regionale n. 53 del 2004, mantenendo omogenea la condonabilità nel territorio della Regione Toscana, si appalesa invece pienamente conforme ai principi espressi in Costituzione” .

3. Pure è destituito di fondamento, il secondo motivo, avente ad oggetto l’error in iudicando, eccesso di potere giurisdizionale, lo sviamento, il travisamento e l’illegittima e irragionevole applicazione del giudicato amministrativo formatosi sulla sentenza n. 1568 del 2012 del T.a.r. Toscana, che ha respinto il ricorso avverso l’ordinanza n. 5792 del 2003 e, dunque, accertato la legittimità dell’ordine di demolizione, ma non anche la natura del manufatto e/o la necessità del permesso di costruire.

Invero, tale censura non si confronta con la sentenza, in cui si è condivisa e fatta propria la ricostruzione dei fatti effettuata nel precedente richiamato, tra le stesse parti, “a prescindere dall’estensione del giudicato”. In altre parole, la precedente sentenza è stata utilizzata non per il suo valore di giudicato, ma, da un lato, alla stregua di materiale probatorio, come fonte di indizi gravi, precisi e concordanti, e, dall’altro, quale strumento redazionale, rinviandosi alle argomentazioni già espresse in quella sede (in parte ripetute nella sentenza impugnata, che, ad esempio, si è dilungata sull’assenza di prova dell’anteriorità del manufatto al 1967, con una serie di argomentazioni del tutto coerenti e non aggredite da uno specifico motivo di appello).

4. Il terzo motivo, avente ad oggetto la violazione degli artt. 32, comma 37, del d.l. n. 326 del 2003 e 5, comma 5, della legge regionale n. 53 del 2004, oltre all’eccesso di potere giurisdizionale per sviamento e travisamento, essendo applicabile, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, l’istituto del silenzio assenso, è infondato. Come già chiarito da questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 16 maggio 2024, n. 4367), la legge regionale n. 53 del 2004 non prevede alcuna ipotesi di silenzio-assenso, talché il decorso del termine previsto dall’art. 5, comma 5, comporta l’integrazione della ben diversa fattispecie del silenzio-inadempimento, non essendo pertinente la sentenza n. 3648 del 2021, pronunciata relativamente a un caso regolato dalla legislazione della Regione Puglia, in cui, non rinvenendosi una specifica disciplina regionale applicabile, si è fatta applicazione della normativa statale. Difatti, nella legge regionale toscana n. 53 del 2004, la necessità di conseguire un titolo abilitativo espresso è chiara.

5.In conclusione, l’appello deve essere rigettato. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti alla refusione, a favore del Comune di Massa, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO