Pubblicato il 09/04/2025

N. 02995/2025REG.PROV.COLL.

N. 02385/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2385 del 2022, proposto dal sig. IO ON, rappresentato e difeso dall’avv. IO Pellicani, con domicilio digitale presso il medesimo e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Niccolò Travia in Roma, via del Viminale n. 43;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Maria Giulia Schiavelli, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin e Giuseppe Lepore, con domicilio fisico eletto presso quest’ultimo in Roma, Via Polibio n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, del 6 settembre 2021, n. 1968, resa tra le parti.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti l’avv. IO Pellicani e l’avv. Maria Romana Ciliutti, in sostituzione dell’avv. Giuseppe Lepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il sig. IO ON ha proposto appello avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha in parte dichiarato inammissibile e in parte ha respinto il suo ricorso per l’annullamento del provvedimento con cui il Comune di Milano gli ha ingiunto la demolizione delle opere e il ripristino dello stato dei luoghi in relazione a un intervento di recupero a fini abitativi, mediante la modifica della pendenza delle coperture, del sottotetto di un immobile di sua proprietà, adottato dal Comune a seguito dell’avvenuto annullamento in autotutela del relativo titolo edilizio.

2. – Il Comune si è costituito in giudizio per chiedere il rigetto dell’appello.

3. – Entrambe le parti hanno depositato memorie per la discussione e l’appellante una memoria di replica.

4. – Alla pubblica udienza del 4 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Con la sentenza appellata il T.a.r. ha dichiarato inammissibile la domanda proposta per ottenere la riforma della sentenza di reiezione in primo grado del ricorso contro l’annullamento in autotutela del titolo edilizio a base del recupero abitativo del sottotetto (T.a.r. Lombardia, 26 settembre 2013, n. 2212, contro cui era stato proposto appello poi dichiarato estinto per intervenuta rinuncia: Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2014, n. 1154 ) e ha respinto la domanda di annullamento dell’ordine di demolizione, che il ricorrente aveva affidato a un unico complesso motivo di impugnazione rubricato “ Violazione e falsa applicazione di Legge (art. 38, comma 1 del d.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria. Difetto dei presupposti - Violazione del principio di affidamento ”.

Segnatamente, il giudice di primo grado ha giudicato infondata tale domanda per le seguenti ragioni:

« - contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, non risulta prodotto in giudizio alcun elemento concreto idoneo a dimostrare che dalla demolizione del sottotetto realizzato illegittimamente possa derivare qualche rischio per la stabilità dell’edificio […] ;

- il ricorrente, nella fattispecie, non può vantare alcuna posizione giuridica di affidamento meritevole di tutela, atteso che, come visto sopra, questo Giudice, con la sentenza n. 2212/2013 (ormai passata in giudicato), ha confermato il corretto esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione Comunale, escludendo che il ricorrente potesse aver maturato legittime aspettative in ordine alla regolarità della DIA del 10.2.2004; e del resto, non può ritenersi sussistere in capo al ricorrente alcun affidamento meritevole di tutela, essendo emerso che l’interessato ha realizzato le opere in questione in assenza del necessario parere paesistico e nonostante la notifica di una “diffida ad intraprendere o proseguire i lavori”;

- peraltro, l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) prevede la riduzione in pristino dell’opera realizzata in forza di titolo annullato nei casi in cui l’annullamento è dovuto, come nel caso di specie, a vizi sostanziali non emendabili: in tali termini, infatti, va qualificato l’abuso di cui si discute, posto che da esso è discesa la violazione dell’altezza massima dell’edificio stabilita dallo strumento urbanistico (art. 28, comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. 1980, che impone, per l’ambito interessato, l’altezza massima di m. 13,50), come accertato definitivamente nel provvedimento di annullamento del titolo ».

6. – Con un primo motivo di appello, il sig. ON torna a sostenere, in critica della sentenza impugnata, che, trattandosi di opera realizzata sulla base di un titolo annullato, l’ordinanza di demolizione avrebbe dovuto indicare le ragioni che giustificavano la scelta compiuta in favore della misura ripristinatoria, previa doverosa verifica dell’impossibilità di sanatoria e di possibilità di esecuzione della demolizione, con conseguente vizio di difetto di motivazione dell’ordinanza medesima.

Con un secondo motivo di appello, per un verso, ripropone la censura sulla violazione del principio di tutela dell’affidamento, che il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto reiterativa delle censure a suo tempo dedotte contro il provvedimento di autotutela (respinte con la sentenza n. 2212/2013 cit., passata in giudicato) senza avvedersi che la doglianza sarebbe stata diretta, invece, solo a dimostrare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione di una misura diversa da quella ripristinatoria, nel novero di quelle previste, in via alternativa, dall’art. 38 cit.; per altro verso, afferma, riguardo all’asserita impossibilità di esecuzione della demolizione, che al T.a.r. sarebbe sfuggito quanto allegato dal ricorrente in merito al trattarsi di un’impossibilità anche di natura giuridica, dovuta al fatto che la demolizione coinvolgerebbe la copertura dell’edificio condominiale e, in ogni caso, l’unità sottotetto finitima, il cui proprietario ha, a propria volta, impugnato l’analogo ordine di ripristino adottato nei suoi confronti dall’Amministrazione ottenendone l’annullamento da parte dello stesso T.a.r. lombardo con sentenza n. 2312 del 2021.

7. – L’appello è infondato.

8. – Come visto poc’anzi, il T.a.r. ha radicalmente escluso che potesse essersi consumata una violazione, nel caso di specie, dell’art. 38 del d.P.R. n. 380/01 (ai fini dell’adozione della sanzione pecuniaria alternativa, con effetti di permesso di costruire in sanatoria) in quanto tale articolo « prevede la riduzione in pristino dell’opera realizzata in forza di titolo annullato nei casi in cui l’annullamento è dovuto, come nel caso di specie, a vizi sostanziali non emendabili: in tali termini, infatti, va qualificato l’abuso di cui si discute, posto che da esso è discesa la violazione dell’altezza massima dell’edificio stabilita dallo strumento urbanistico (art. 28, comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. 1980, che impone, per l’ambito interessato, l’altezza massima di m. 13,50), come accertato definitivamente nel provvedimento di annullamento del titolo ».

Il riferimento è alla violazione del limite di altezza di cui ai punti 27 e 28 della sentenza del T.a.r. n. 2212/2013 passata in giudicato (conseguente a un innalzamento virtuale dell’altezza complessiva dell’immobile, perché dipendente non da una modificazione fisica dell’edificio, ma dalle regole di calcolo delle altezze degli edifici che, per disposizione regolamentare, andavano misurate all’intradosso del solaio dell’ultimo piano abitabile, quindi tenendo conto della trasformazione in vano abitabile del sottotetto).

La conclusione del T.a.r. è conforme alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, per cui la mancanza dei presupposti sostanziali di ammissibilità dell’intervento edilizio preclude la c.d. fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 cit., ammissibile solo per i vizi formali.

In modo altrettanto corretto il giudice di primo grado ha escluso la ricorrenza di una situazione di affidamento meritevole di tutela alla luce di quanto definitivamente accertato nella sentenza passata in giudicato, per cui l’odierno appellante aveva dato corso ai lavori in un momento successivo all’atto di inibitoria adottato dal Comune, traendo da quell’accertamento di fatto, valido in generale, una conclusione altrettanto generale in punto di meritevolezza degli interessi.

Infine, l’argomento dell’impossibilità giuridica del ripristino dello stato dei luoghi non è tra i motivi del ricorso di primo grado e, quindi, non rientrava nel thema decidendum sul quale il T.a.r. era chiamato a pronunciarsi, che la memoria di discussione depositata il 16 aprile 2021 (dove la questione veniva prospettata per la prima volta) non poteva ampliare; analogamente, quel motivo non può trovare ora ingresso, nel presente grado del giudizio, per il divieto dei nova in appello.

Può osservarsi, infine, per completezza, che nessuna contestazione è stata mossa a quanto rilevato, nella sentenza appellata, circa il fatto che non è stato prodotto alcun elemento concreto idoneo a dimostrare che dall’esecuzione dell’ordinanza di riduzione in pristino possa derivare qualche rischio per la stabilità dell’edificio.

9. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello dev’essere respinto.

10. – Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio in favore dell’appellato, che liquida nella somma complessiva di € 4000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO