Pubblicato il 07/05/2025

N. 03894/2025REG.PROV.COLL.

N. 09799/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9799 del 2024, proposto dalla società SI S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Netti e Cristina Brasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arianna Cecutta, Katia Monti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arianna Cecutta in Bologna, via Castiglione, n. 29,

nei confronti

della società AT Bar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Pompilio e Claudia Parise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, n. 845/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società AT Bar S.r.l. e della Azienda USL di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025, il Cons. Antonio Massimo Marra e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente contenzioso è la procedura di selezione pubblica, avviata dall’Azienda USL di Bologna, per l’affidamento in concessione del servizio bar presso i locali del nosocomio “Istituto Ortopedico Rizzoli”, divisa in tre lotti, dei quali costituiscono oggetto dell’odierno giudizio rispettivamente il lotto 1 “per la concessione del bar tavola calda e rivendita di giornali e riviste, libri nonché del commercio al minuto di alcuni prodotti per l’igiene della persona ”, del valore complessivo stimato, per l’intera durata della concessione, pari a 5 anni, di Euro 4.375.957,00; e, il lotto 2, “ per la concessione del bar tavola fredda, snack bar ”, del valore complessivo stimato per l’intera durata della concessione, pari a 5 anni, di Euro 2.606.867,00; per entrambi i lotti veniva infine disposta l’aggiudicazione in favore della società AT Bar S.r.l., odierna controinteressata.

1.1. Alla gara hanno partecipato la società Volpi Pietro S.r.l., la citata controinteressata AT e l’odierna appellante SI S.p.a..

1.2. Con il ricorso introduttivo del presente del presente giudizio, notificato in data 21 febbraio 2024 e proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sede di Bologna, SI, seconda classificata e gestore uscente, ha chiesto l’annullamento della deliberazione di aggiudicazione (n. 203 del 19 gennaio 2024) dei lotti n. 1 e n. 2, in favore della controinteressata AT Bar S.r.l., nonché degli atti della su vista procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione di pubblico esercizio presso l’IRCCS Istituto Ortopedico Rizzoli, anche mediante l’intimazione alla stazione concedente della riedizione della procedura di gara.

2. Con un primo motivo essa ha fatto valere, avanti al Tribunale, la violazione del combinato disposto degli artt. 21, decimo paragrafo, e 22 del Disciplinare di gara, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, c. 2, D.lgs. n. 50/2016, la violazione e/o falsa applicazione del principio dell’auto-vincolo, oltre all’omessa verifica dell’anomalia delle offerte tecniche ed economiche della aggiudicataria dei lotti n. 1 e n. 2.

La SI S.r.l. ha contestato in primo luogo alla stazione appaltante di non avere dato corso - in relazione all’offerta della controinteressata su entrambi i lotti 1 e 2 - al subprocedimento di verifica dell’anomalia come previsto dall’art. 21 del Disciplinare di gara; doglianza poi superata, avendo la stazione appaltante, nel corso del giudizio, attivato il subprocedimento di verifica dell’anomalia, il cui esito è stato impugnato dalla ricorrente, con motivi aggiunti.

3. Con un secondo motivo SI ha dedotto, in prime cure, la violazione dell’art. 18 del Disciplinare di gara, la violazione del principio di auto-vincolo; la violazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016.

3.1. Secondo la ricorrente, anzitutto, vi sarebbero ragioni per annullare l’intera procedura selettiva, per violazione dell’art. 18 del Disciplinare, in quanto allegatamente non presenti negli atti di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative in relazione ai membri della Commissione; i quali peraltro non avrebbero, a suo dire, maturato il grado di esperienza richiesto dalla lex specialis e dalla normativa di settore. In secondo luogo, i criteri di selezione dell’offerta tecnica, sarebbero, sempre secondo SI, generici e, come tali, inidonei per comprendere il giudizio tecnico espresso dalla commissione.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, depositati il 3 giugno 2024, SI, preso atto dall’attivazione da parte della stazione appaltante del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte della controinteressata, ne ha impugnato l’esito positivo per entrambi i lotti, chiedendo l’annullamento della determinazione n. 1130 del 19 aprile 2024, avente ad oggetto “ IOR BO – Conferma delle risultanze della procedura aperta PI PO1575445-23, per l’affidamento in concessione della gestione di pubblico esercizio presso l’IRCCS Istituto Ortopedico Rizzoli di cui al provvedimento di aggiudicazione n. 203 del 19/01/2024 Lotti 1 e 2 ”, notificata in data 23 aprile 2024.

4.1. Nei ridetti motivi aggiunti la società SI S.p.a. ha dedotto le seguenti articolate censure:

1) Violazione del combinato disposto degli artt. 21, decimo paragrafo, e 22 del Disciplinare; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, c. 2, D.lgs. n. 50/2016; illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte tecniche ed economiche della aggiudicataria per i lotti n. 1 e n. 2; difetto assoluto di motivazione; carenza di adeguata istruttoria; violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza e par condicio ; illegittima integrazione dell’offerta presentata da AT Bar S.r.l..

Ad avviso della ricorrente, le offerte della AT Bar S.r.l., per i lotti 1 e 2 sarebbero inattendibili per il medesimo ordine di ragioni già espresse nel primo motivo d’impugnazione, a suo dire, non sanate dalle giustificazioni rese dalla controinteressata nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia. In ogni caso, secondo la ricorrente, tali giustificazioni avrebbero modificato l’offerta originaria della società AT, mediante integrazione con elementi aventi carattere essenziale, in violazione della par condicio fra i concorrenti.

2) Violazione dell’art. 18 del Disciplinare di gara; violazione del principio di auto-vincolo; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95, co. 6, del d. lgs. n. 50 del 2016; violazione del principio della separatezza dell’offerta tecnica con quella economica.

4.2. Si sono costituite, nel primo grado di giudizio, la società AT Bar S.r.l. e la stazione appaltante eccependo, preliminarmente, l’irricevibilità per tardività di parte del ricorso (considerando, come dies a quo , la data di pubblicazione sul profilo del committente della determina di aggiudicazione con l’allegato elenco dei verbali, anziché, la comunicazione della stessa alla aggiudicataria), nonché l’inammissibilità dei motivi aggiunti, avendo la SI utilizzato il ricorso collettivo per impugnare l’esito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, in relazione a due distinti lotti, in difetto dei presupposti stabiliti dall’art. 120, comma 13, del D. Lgs. n. 50/2016; richiedendone nel merito comunque la reiezione.

4.3. Con sentenza n. 845, emessa nella camera di consiglio del 7 novembre 2024, il Tribunale amministrativo regionale, sede di Bologna, nel dichiarare improcedibile il ricorso introduttivo, ha respinto quello per motivi aggiunti, compensando le spese di lite.

4.4. Avverso tale sentenza ha proposto appello SI, denunciando due articolati motivi di appello, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento delle domande proposte in prime cure.

4.5. Si sono costituite, anche nel presente grado di giudizio, l’Azienda appellata e la controinteressata AT, entrambe riproponendo le eccezioni di irricevibilità/inammissibilità del ricorso - assorbite dal primo giudice - e richiedendone nel merito la reiezione.

5. Nell’udienza pubblica del 15 aprile 2025, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello è infondato.

6.1. Prima di esaminare i singoli motivi di ricorso, il Collegio deve darsi carico di analizzare le eccezioni preliminari in rito riproposte, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a., dalle odierne appellate poiché non esaminate dal primo giudice.

6.2. È, innanzitutto, infondata l’eccezione di tardività di tale riproposizione, sollevata dall’appellante nella propria memoria di replica: dovendosi infatti ritenere che l’appello è stato notificato in data 23 dicembre 2024 e che, la costituzione dell’Amministrazione - in occasione della quale, dette eccezioni sono state come detto riproposte - è del 9 gennaio 2025, risulta, perciò, rispettato il termine di trenta giorni di cui agli articoli 46, comma 1, e 119, comma 2, c.p.a..

D’altro canto, trattandosi di eccezioni inerenti sia alla ricevibilità dell’impugnazione originaria, sia alla violazione del divieto di ricorso cumulativo, le stesse potevano, certamente, essere conosciute d’ufficio dal giudice.

6.3. Risultano, invece, fondate le eccezioni, assorbite dal primo giudice, d’irricevibilità (per tardività) del secondo motivo del ricorso principale, nonché dei motivi aggiunti, sollevate dalla Amministrazione sanitaria nella memoria di costituzione, in considerazione del fatto che i vizi con esse dedotte - ossia di irregolarità e carenza dei requisiti di esperienza nei componenti della Commissione di gara, di genericità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche e di violazione del principio di separatezza tra offerta tecnica e offerta economica -, erano già conoscibili dall’odierna appellante già in ragione della pubblicazione degli atti di gara sul profilo della stazione appaltante, effettuata ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in data 19 gennaio 2024; laddove, invece, il ricorso introduttivo del giudizio, è stato notificato in data 21 febbraio 2024; oltre, dunque, il termine di trenta giorni di cui agli articoli 41, comma 2, e 120, comma 3, c.p.a..

Al riguardo, per giurisprudenza ormai pacifica nel vigore del codice dei contratti pubblici del 2016, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, il primo dies a quo di cui tenere conto era – appunto – quello della pubblicazione degli atti ai sensi del citato articolo 29, comma 1, rispetto al quale l’eventuale successiva effettuazione dell’accesso, ai sensi dell’articolo 76 del medesimo codice, avrebbe potuto avere rilevanza ai soli fini della proposizione di censure relative a vizi “ non immediatamente conoscibili ”, sulla base della detta pubblicazione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696; id., 4 ottobre 2022, n. 8496).

6.4. A ciò aggiungasi che, nella specie, la tardività de qua investe tutti i motivi suindicati, ivi inclusa la censura relativa alla violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica. Come correttamente evidenziato dalla A.S.L. nella propria memoria di replica, da una piana lettura del ricorso di primo grado emerge, infatti, che in esso la censura in questione era articolata nel senso di denunciare un vizio, non già solo dell’offerta della controinteressata, sebbene un più generale vizio della lex specialis di gara: la quale, secondo la prospettazione dell’appellante, era strutturata in modo di per sé illegittimo, là dove richiedeva ai concorrenti di inserire nelle proprie offerte tecniche elementi – asseritamente – anticipatori dei contenuti delle offerte economiche.

6.5. Analogamente, risulta fondata anche l’ulteriore eccezione d’inammissibilità, anch’essa riproposta dalle odierne appellate, relativa alle censure reiterate con il primo motivo d’appello – ossia quelle afferenti alla verifica di congruità delle offerte risultate aggiudicatarie per i lotti 1 e 2 -, per violazione del divieto di ricorso cumulativo di cui all’articolo 120, comma 13, c.p.a., essendo stata proposta in parte qua impugnazione cumulativa di atti relativi a due lotti diversi della medesima procedura di gara, al di fuori dei casi eccezionali in cui tale disposizione ciò consente.

6.6. Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato evidenzia, sul punto in esame, la necessità di un’interpretazione restrittiva di tale deroga al divieto di ricorso cumulativo, stante la sua natura eccezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8337; id., sez. III, 13 aprile 2021, n. 3023); e – in particolare – con riguardo al presupposto per cui, le più impugnazioni debbano avere a oggetto “ lo stesso atto ”, viene chiarito che questo non sussiste allorché l’atto impugnato sia solo cartolarmente unico, ma abbia un oggetto plurimo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2024, n. 6723).

Ne consegue che non giova certamente alla società appellante il mero rilievo che, nella specie, l’aggiudicazione, a valle delle verifiche di anomalia, fosse un provvedimento unico, relativo a più lotti, essendo evidente che trattasi di provvedimento racchiudente gli esiti di due distinte procedure, afferenti ai diversi lotti, e – per quanto qui rileva – di due distinte verifiche di congruità delle offerte risultate aggiudicatarie.

6.7. L’assenza dei requisiti richiesti dalla norma si apprezza, poi, anche dal punto di vista della causa TE , atteso che le censure riproposte con il primo motivo di impugnazione afferiscono in effetti a segmenti procedimentali distinti - per ciascun lotto l’offerta risultata prima in graduatoria, ancorché proveniente dal medesimo operatore economico, è stata sottoposta a un’autonoma verifica a seguito di sospetta anomalia - ed anche, in parte, a vizi per la verità distinti.

7. Quanto sopra è sufficiente per addivenire alla reiezione dell’appello, dovendo il ricorso e i motivi aggiunti di primo grado essere dichiarati, alla stregua delle suestese considerazioni, in parte irricevibili e in parte inammissibili.

8. L’appello di SI risulta, in ogni caso, infondato anche nel merito.

8.1. Con un primo motivo l’odierna appellante sostiene, con dovizia di argomentazioni, che l’offerta di AT avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, oltre che sotto il profilo dell’offerta economica ritenuta non sostenibile, per il fatto dell’asserita inammissibile integrazione degli elementi presenti nella originaria offerta: di qui la contestata innovazione della proposta.

8.2. L’appellante ritiene, in altri termini, erronea la sentenza gravata, nella parte in cui il Collegio di prime cure ha respinto la seconda parte del primo motivo di ricorso, come riproposto nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, là dove sono state ritenute congrue le giustificazioni rese dalla aggiudicataria AT, quanto all’offerta economica presentata in gara per entrambi i lotti, senza stigmatizzarne l’eccepita illegittimità della aggiudicazione. L’appellante contesta quindi quanto sostenuto dal Tribunale, là dove ha escluso che le giustificazioni rese dalla controinteressata nell’ambito del subprocedimento di verifica della anomalia avrebbero, di fatto, comportato la modifica dell’offerta originaria; erroneamente affermando che, con le prodotte giustificazioni, AT si era limitata a chiarire alcuni profili della propria offerta.

8.3. E del resto, sostiene ancora SI, l’offerta della controinteressata doveva essere dichiarata inammissibile, non solo per l’oscuramento dei costi allegatamente insopprimibili, ma anche per le contestate integrazioni, e non già chiarimenti - presentati dall’aggiudicataria in sede di giustificazione sulla valutazione dell’offerta - senza le quali l’offerta, in origine presentata da AT, sarebbe inevitabilmente risultata incompleta.

8.4. Nel dettaglio SI sostiene di avere illustrato, già nel primo grado di giudizio, i principali elementi sintomatici della inaffidabilità dell’offerta economica avanzata dall’aggiudicataria ed in particolar modo quella per cui AT avrebbe indicato un numero di dipendenti ictu oculi inadeguato per i servizi proposti e precisamente .

8.5. Su tali specifici profili, di pretesa anomalia della offerta (quali - tra l’altro – lo spogliatoio, l’abbattitore etc.), il Collegio è tuttavia dell’avviso che, i chiarimenti acquisiti dalla Amministrazione - come da questa richiamati analiticamente nella memoria depositata in data 9 gennaio 2025 - risultano pienamente esaustivi e non manifestamente irragionevoli.

8.6. Più in generale, poi, come ha ben messo in rilievo la sentenza impugnata, quanto alla pretesa anomalia delle offerte aggiudicatarie, che non risultano ex se illegittime le giustificazioni incentrate sulla possibilità di ricorrere a unità di personale già impegnate in altre commesse, a supporto di quelle indicate nell’offerta economica, atteso che la giurisprudenza consente – fermo restando il rispetto delle esigenze di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione ex articolo 36 Cost. (aspetto che però l’odierno appellante non ha messo in discussione) – di distinguere tra i costi della manodopera veri e propri e le unità di personale a supporto della commessa, che possono essere ascritte ai costi indiretti, senza che ciò integri una modifica dell’offerta in sede di giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2025, n. 1166).

8.7. Del resto, la conclusione cui è giunto il primo giudice è, anche, conforme alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che in relazione alla verifica dell’anomalia ha avuto modo di chiarire che con riferimento ai costi della manodopera non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorative effettive) (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022 n. 9386; Cons. Stato, V, Sez., 27 dicembre 2021 n. 8264).

In tale ordine di idee, è stato altresì rilevato che l’operatore economico, del resto, può sempre mediante l’organizzazione della sua impresa realizzare economie di scala (così Cons. Stato, Sez. V, 17 maggio 2018 n. 2951) che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate (nel senso che il costo del lavoro non sia uguale per tutte le imprese che partecipano ad una procedura di gara, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2017 n. 2844; Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2016 n. 589); è per questo, allora, che il costo del lavoro deve sempre essere calcolato tenendo conto delle ore effettivamente lavorate ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 9 novembre 2018 n. 63269).

8.8. . Tali conclusioni sono state ulteriormente sviluppate da altra decisione (sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), la quale ha, al riguardo, opportunamente distinto tra i “ costi indiretti della commessa ” che sono quelli “ relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto ” e i “ costi diretti della commessa ” che sono quelli “ comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa ”. In particolare, si è rilevato che l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost.) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; id., 22 giugno 2020, n. 3972; id., 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

8.9. Tale consolidato orientamento interpretativo, che il Collegio condivide, porta a disattendere quindi la prospettazione della società appellante, la cui doglianza deve essere nel suo complesso respinta.

9. Con il secondo motivo, infine, l’appellante ha censurato il capo della sentenza impugnata, là dove il Tribunale ha respinto le censure mosse da SI riguardo alla genericità dei criteri di valutazione, oltre al rispetto alla commistione di elementi dell’offerta tecnica con l’offerta economica contestando così la validità della valutazione dell’offerta e più in generale dell’intera procedura di gara.

9.1. Ritiene il Collegio che, nella specie, non risulta - in realtà - la dedotta illegittima commistione tra offerta tecnica e offerta economica, tenuto conto della peculiarità del contratto per cui è causa, trattandosi come ha ben chiarito il Tribunale di concessione (e non di appalto), per la quale l’offerta economica doveva essere modulata in termini di previsione del ricavo annuo che l’offerente si riprometteva di ricavare dalla gestione del bar; venendo quindi premiato il concorrente che sarebbe riuscito a documentare di poter conseguire il ricavo più alto rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis . Ne consegue che gli elementi economici, cui l’appellante fa riferimento, lamentando con forza l’esposizione del “listino prezzi” ( recte : listino prezzi dei prodotti da somministrare al pubblico) da indicare nell’offerta tecnica, non potevano in concreto realizzare alcuna anticipazione dei contenuti dell’offerta economica.

9.2. Analogamente deve essere respinto il profilo di censura riguardo la denunciata genericità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, dovendosi ritenere in contrario tali criteri idonei a consentire una consapevole e trasparente attribuzione dei punteggi alle stesse offerte, tenuto conto dell’ampia discrezionalità che sul punto connota l’operato della stazione appaltante in sede di predisposizione della lex specialis di gara (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2024, n. 5455).

10. Di qui complessivamente l’infondatezza del motivo in esame.

11. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello di SI deve essere respinto nei suoi due motivi, sin qui esaminati, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

12. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’odierna appellante nei confronti della ASL Bologna e di AT Bar S.r.l..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da SI S.p.a., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna SI S.p.a. a rifondere in favore della Azienda Unità Sanitaria Locale di Bologna e della AT Bar S.r.l. le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00 per ciascuna di dette parti, oltre gli accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO