Pubblicato il 03/03/2026

N. 01675/2026REG.PROV.COLL.

N. 06806/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6806 del 2023, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mauro Renna, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Maria Lodovica Bognetti, Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 14 gennaio 2026 il consigliere AN EN BA e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante è proprietaria di un edificio a -OMISSIS-, originariamente composto da tre unità immobiliari tra cui una residenza estesa per gli interi piani terzo e quarto, con esclusivo accesso all’esistente pergolato posto sul lastrico solare.

2. Previa CI del -OMISSIS-, la società ha provveduto al frazionamento dei piani terzo e quarto in due unità immobiliari distinte e alla realizzazione, sul lastrico di copertura e sotto il pergolato esistente, di un’area ricreativa comune dotata di bagno.

3. Previo invio della comunicazione di avvio del procedimento e dopo un incontro tra la proprietà e il funzionario istruttore, con provvedimento del -OMISSIS- il Comune ha disposto l’annullamento del titolo « in particolare in quanto la realizzazione dell’area ricreativa con bagno determina un incremento di s.l.p. non ammissibile mediante la progettazione prodotta (CI) » e ha ordinato la demolizione delle opere.

4. Nel mentre, veniva avviato un procedimento penale a carico dell’amministratore della società per il reato di cui all’art. 44, comma 1, lettera b), del t.u. dell’edilizia.

5. La società ha impugnato il provvedimento in autotutela dinanzi al T.a.r. per la Lombardia.

6. In seguito, il -OMISSIS- ha presentato un’istanza di accertamento di conformità delle opere ai sensi dell’art. 36 del t.u. dell’edilizia.

7. Previo svolgimento della conferenza di servizi il -OMISSIS-, il -OMISSIS- successivo il Comune trasmetteva il “preavviso di rigetto”, motivato in ragione del fatto che l’opera era stata realizzata sopra un sottotetto che in precedenza era stato recuperato ai sensi degli artt. 63 e ss. della l.r. Lombardia n. 12 del 2005.

8. L’appellante ha presentato documenti e osservazioni il -OMISSIS-.

9. In seguito, con un primo atto di motivi aggiunti, la società ha impugnato il silenzio-rigetto formatosi sull’istanza di sanatoria.

10. Poco dopo, con provvedimento n. P.G. -OMISSIS-, il Comune ha espressamente rigettato l’istanza di accertamento di conformità, (doc. 16, già doc. 21 fasc. TAR), ribadendo la propria contestazione circa il fatto che l’esistenza di un volume area ricreativa-servizi igienici al piano copertura « porterebbe alla perdita della caratteristica di locale sottotetto del piano quarto contrastando, in questo modo, con il recupero abitativo » dello stesso (e aggiungendo che la natura di sottotetto non sarebbe stata resa nota dal privato nella CI), nonché rilevando la mancanza delle fotografie delle opere.

11. La società ha impugnato il diniego con un secondo atto di motivi aggiunti.

12. Nel procedimento penale, il -OMISSIS- il GIP ha confermato l’archiviazione chiesta dal PM.

13. Nel processo amministrativo, con sentenza -OMISSIS-, il T.a.r.:

a) ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo seguendo l’orientamento secondo cui la presentazione dell’istanza di sanatoria « produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e fa venir meno l’interesse all’impugnazione della stessa »;

b) ha dichiarato improcedibili i primi motivi aggiunti, in considerazione della successiva adozione del diniego espresso;

c) ha respinto i secondi atti di motivi aggiunti, in quanto ha ritenuto che:

c.1) il Comune potesse rilevare l’incompatibilità con la disciplina di cui agli artt. 63 e ss. della l.r. n. 12 del 2005 nel procedimento di sanatoria, rimanendo questo distinto da quello di annullamento;

c.2) il privato non aveva indicato nell’apposito modulo della CI la precedente pratica riguardante il recupero del sottotetto;

c.3) il provvedimento di diniego dava conto delle controdeduzioni della società ed era motivato in maniera adeguata;

c.4) essendo pacifico che l’opera è stata realizzata sul lastrico solare dell’edificio, al di sopra di uno spazio già oggetto di recupero a fini abitativi, essa risulta insanabile, perché, in quanto « occorre evitare che il proprietario, che ha già beneficiato del recupero ai sensi dell’art. 63 citato in deroga fra l’altro alla normativa edilizia, realizzi un altro sottotetto ai fini di un eventuale ulteriore recupero e così via, abusando pertanto evidentemente della possibilità di recupero abitativo prevista dalla legge » (tale circostanza rendeva superfluo l’esame della contestazione relativa alla documentazione fotografica presentata dalla società).

14. La società ha proposto appello contro la decisione.

Il Comune si è costituito nel giudizio di secondo grado, chiedendo il rigetto del gravame.

Le parti hanno poi depositato ciascuna una memoria, il 12 dicembre 2025, nonché repliche a quella avversaria, il successivo giorno 23.

All’udienza del 14 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

15. L’appello si fonda sui seguenti motivi:

15.1. Con il primo motivo si deduce: « Sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo (pag. 4-5 della sentenza impugnata). Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Violazione dei principî di legalità e tipicità del provvedimento amministrativo. Motivazione carente e/o erronea. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ».

Secondo la società, sarebbe errata la dichiarazione d’improcedibilità del ricorso introduttivo, sia perché la presentazione della sanatoria determina solo la sospensione dell’efficacia dell’ordinanza di demolizione, sia perché esso era volto a ottenere la caducazione del provvedimento di annullamento in autotutela della CI, rispetto al quale l’ingiunzione di ripristino è consequenziale.

15.2. Con il secondo motivo si deduce: « Ancora sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo (pag. 4-5 della sentenza impugnata). Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 112 cod. proc. civ. e dell’art. 39 cod. proc. amm.. Violazione del principio dispositivo. Violazione dell’art. 1 cod. proc. amm., nonché dei principî di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale. Violazione dell’art. 113 Cost. ».

In particolare, la società ribadisce il proprio interesse a una pronuncia sul ricorso introduttivo, perché un eventuale accoglimento comporterebbe la presenza di un titolo legittimante l’intervento e travolgerebbe, per illegittimità derivata, anche il diniego di sanatoria; proprio per questo, in primo grado la parte aveva chiesto l’esame dei motivi aggiunti solo in via subordinata.

15.3. Con il terzo motivo si deduce: « Ancora sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo (pag. 4-5 della sentenza impugnata). Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 112 cod. proc. civ. e dell’art. 39 cod. proc. amm.. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 112 cod. proc. civ. con l’art. 39 cod. proc. amm. ».

Secondo la società, la dichiarazione d’improcedibilità del ricorso introduttivo sarebbe errata anche perché questa non ha rinunciato a far valere ai fini risarcitori l’illegittimità dell’atto che l’ha privata del titolo.

15.4. Con il quarto motivo si deduce: « Sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato l’infondatezza dei secondi motivi aggiunti di ricorso (pag. 5- 8 della sentenza impugnata). Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e dei principî di semplificazione amministrativa, ragionevolezza e proporzionalità. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 23 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126. Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10-bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio di leale collaborazione e di affidamento. Travisamento dei fatti di causa. Motivazione illogica e contraddittoria. Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 112 cod. proc. civ. e dell’art. 39 cod. proc. amm. ».

In particolare, sarebbe errato il rigetto dei secondi motivi aggiunti, in quanto:

- sebbene effettivamente nella CI non si fosse dato atto del titolo per il recupero del sottotetto, questo sarebbe dovuto a una contraddittorietà nel modulo e nelle istruzioni di compilazione, e comunque della precedente DIA si era dato conto nella relazione tecnica allegata, che l’amministrazione doveva considerare, essendole vietato di richiedere documenti o informazioni di cui è già in possesso;

- il diniego di sanatoria è illegittimo in via derivata, perché la CI era stata illegittimamente annullata;

- diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., i procedimenti di autotutela e di sanatoria erano connessi.

15.5. Con il quinto motivo si deduce: « Sull’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato l’infondatezza dei secondi motivi aggiunti di ricorso (pag. 5- 8 della sentenza impugnata). Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di recupero dei sottotetti di cui agli artt. 63 ss. della Legge regionale 11 marzo 2005, n. 12. Violazione del principio di legalità. Motivazione insufficiente e/o apparente ».

In particolare, diversamente da quanto affermato dal T.a.r., non vi sarebbe alcun divieto di effettuare interventi edili al di sopra di un sottotetto recuperato; nella specie, inoltre, non vi sarebbe alcun rischio di abusi futuri, essendovi un impegno ad apporre e trascrivere un vincolo di destinazione all’uso comune dell’edificio.

15.6. Con il sesto motivo si deduce: « Riproposizione ex art. 101, co. 2, cod. proc. amm. delle domande dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado ».

In particolare, vengono riproposti i motivi del ricorso introduttivo (erroneamente, in tesi) dichiarato improcedibile e la censura assorbita dei secondi motivi aggiunti, mediante i quali si deduce:

1) « Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, co. 1, lettere b) ed e.6), dell’art. 6, comma 2, lettera e), dell’art. 10 e dell’art. 22 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 nonché dell’art. 27, comma 1, lettera e.6), della Legge regionale 11 marzo 2005, n. 12. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4.6, lettera b), delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T. del Comune di -OMISSIS- e dell’art. 74 del Regolamento edilizio del Comune di -OMISSIS-. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e carenza dei presupposti ».

Secondo la società, l’annullamento d’ufficio della CI sarebbe illegittimo perché: a) l’intervento non contrasta con la disciplina edilizia, in quanto ha natura pertinenziale, un volume inferiore al 20% di quello dell’edificio principale, e non comporta carico urbanistico (rientrando tra gli «spazi per attività comuni di pertinenza dell’intero edificio» ai sensi dell’art. 4.6 delle NTA del PGT del Comune).

2) « Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 e dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241 sotto diverso profilo. Mancata comparazione tra interesse pubblico all’annullamento e quello privato alla conservazione del titolo. Violazione del principio di legittimo affidamento. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza della motivazione. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa ».

In particolare, l’amministrazione non avrebbe adeguatamente comparato l’interesse pubblico all’annullamento dell’atto con quello del privato alla sua conservazione e, più in generale, la motivazione sarebbe carente.

3) « Violazione dell’art. 10, co. 1, lett. b), e dell’art. 10-bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di motivazione, in relazione all’omessa considerazione delle osservazioni procedimentali. Eccesso di potere per travisamento dei fatti in relazione alla presentazione della documentazione fotografica ».

Secondo la società, la documentazione fotografica da questa presentata nel procedimento di sanatoria sarebbe adeguata e sufficiente.

16. L’appello è fondato.

16.1. Innanzitutto, il collegio intende ribadire la consolidata giurisprudenza della sezione, secondo cui la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non ha efficacia caducante rispetto all’ordinanza di demolizione, ma ne determina solo la temporanea inefficacia e ineseguibilità fino all’eventuale rigetto della domanda, a seguito del quale riprende a decorrere il termine per l’esecuzione e, in caso d’inottemperanza, può essere disposta l’acquisizione dell’opera abusiva senza necessità dell’adozione di una nuova ingiunzione o concessione di un nuovo termine di 90 giorni (Cons. Stato, sez. II, 18 dicembre 2024, n. 10180, e 6 maggio 2021, n. 3545).

Nella specie, poi, l’interesse dell’appellante deriva – oltre che dal fatto che il rigetto della sanatoria ha comportato l’eseguibilità dell’ordinanza già emessa – anche dal fatto che il ricorso introduttivo è stato proposto per l’annullamento del provvedimento in autotutela che ha privato di titolo l’intervento, rendendo poi doveroso l’ordine di ripristino.

Sono dunque fondati i primi due motivi di appello, in quanto, diversamente da quanto affermato dal T.a.r., il ricorso di primo grado non è divenuto improcedibile ed è ammissibile, pertanto occorre pronunciarsi sulle censure con esso dedotte (e, dovendo questo giudice decidere sulla domanda di annullamento, la società non ha interesse a una pronuncia sul terzo motivo di appello, volto a ottenere – solo – l’accertamento dell’illegittimità dell’atto a fini risarcitori).

16.2. Da questo punto di vista, è condivisibile la tesi dell’appellante, dedotta con il primo motivo del ricorso di primo grado e riproposta in appello, secondo cui la realizzazione di un’area ricreativa comune all’intero edificio e dotata di bagno rappresenta una pertinenza, non avendo né potendo avere funzione e valore autonomi, anche in ragione dell’asservimento della struttura all’intero fabbricato: nella relazione tecnica allegata alla CI (doc. 9 del fascicolo di primo grado della ricorrente) si attesta infatti che « l’area ricreativa comune è soggetta ad atto di asservimento da registrare e trascrivere nei pubblici registri a pratica assentita » e tale vincolo scongiura il rischio che questo spazio possa in futuro essere a sua volta “recuperato” quale sottotetto, come lo è stato il piano sottostante (anche perché, in caso d’inadempimento rispetto all’impegno di registrare e trascrivere il vincolo ovvero d’inosservanza di quest’ultimo il Comune potrà legittimamente ritenere che siano venuti meno i presupposti per considerare l’opera una mera “pertinenza” e adottare i provvedimenti conseguenti).

La superficie dell’area ricreativa, dunque, non rientra tra la s.l.p. computabile, in applicazione delle NTA al PGT (secondo cui non vengono conteggiati « gli spazi per attività comuni di pertinenza dell’intero edificio, nei limiti e secondo le fattispecie indicati nel Regolamento Edilizio, sempre che siano precisamente individuati in un atto d’asservimento ») e del regolamento edilizio (secondo cui gli spazi per attività comuni non vengono computati nella s.l.p. se restano contenuti nel limite del 15% della s.l.p. per gli immobili fino a 1.000 mq).

Pertanto, non essendovi stato incremento di s.l.p., non sussiste il vizio assunto quale presupposto su cui si è fondato l’annullamento in autotutela della CI (più propriamente, l’esercizio dei poteri repressivi dopo il consolidamento della CI stessa) e il provvedimento prot. -OMISSIS- è illegittimo e a sua volta meritevole di annullamento.

Tale conclusione, cui si perviene mediante condivisione delle censure dedotte con il primo motivo del ricorso di primo grado, esime da un esame del secondo motivo con esso dedotto, volto a contestare la sussistenza del diverso presupposto, anch’esso necessario ai fini dell’esercizio del potere di autotutela, dell’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio.

16.3. La presenza di un titolo valido ed efficace rende privo di oggetto il procedimento di sanatoria e lo stesso diniego di sanatoria, i quali decadono, rendendo così improcedibili i secondi motivi aggiunti presentati in primo grado (peraltro, dedotti in via subordinata, in caso di rigetto del ricorso introduttivo) e di conseguenza privando la società dell’interesse a una pronuncia sul quarto e sul quinto motivo di appello, nonché sul sesto motivo di gravame nella parte in cui ripropone la tesi secondo cui la documentazione prodotta nel procedimento di sanatoria sarebbe adeguata.

17. Pertanto, nei termini che sono stati esposti, l’appello è meritevole di accoglimento e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere accolto con annullamento del provvedimento del Comune di -OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, insieme agli atti presupposti; divengono invece improcedibili i secondi motivi aggiunti presentati in primo grado, relativi al diniego di sanatoria ed espressamente proposti in via subordinata; restano infine improcedibili i primi motivi aggiunti, come dichiarato dal T.a.r., non essendo stato impugnato quel capo della decisione.

18. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nella specie, il Comune deve essere condannato al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento del Comune di -OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con gli atti presupposti; dichiara improcedibile il secondo atto di motivi aggiunti presentato in primo grado.

Condanna il Comune di -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio in favore della -OMISSIS-, nella misura complessiva di euro 7.000 (settemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso nella camera di consiglio da remoto del giorno 14 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

IO AN, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

AN EN BA, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN EN BA	IO AN

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.