Pubblicato il 27/01/2026

N. 00668/2026REG.PROV.COLL.

N. 08221/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8221 del 2025, proposto dalla HMC Premedical S.p.a. (già Dimar S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 991891104D, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la AS Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dell’Orso e Maria Fallerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della SE Medica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 16214/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della SE Medica S.r.l. e della AS Roma 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2026, il Cons. ER SO e viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO

1. La presente controversia trae origine dall’impugnazione, di fronte al TAR Lazio, dell’aggiudicazione del Lotto n. 53, relativo alla fornitura di maschere monopaziente total face per anestesia e rianimazione, disposta in favore della società SE Medica S.r.l. nell’ambito di una procedura aperta indetta dall’AS Roma 2.

Il principale provvedimento impugnato era la deliberazione del Commissario Straordinario dell’AS Roma 2 n. 647 dell’11 settembre 2024, unitamente ad alcuni verbali delle operazioni di gara.

La società ricorrente, HMC Premedical S.p.a., classificatasi al secondo posto, ha contestato la conformità tecnica del prodotto offerto dall’aggiudicataria, sostenendo che lo stesso non possedesse i requisiti minimi previsti dal capitolato tecnico.

2. I motivi di ricorso si fondavano principalmente sulla presunta violazione dell’Allegato A al Capitolato tecnico e del Disciplinare di gara, con particolare riferimento alle caratteristiche della maschera denominata commercialmente “ Starmask ”. La ricorrente ha dedotto che il dispositivo di SE Medica fosse privo di un doppio ingresso integrato per la riduzione del rebreathing di CO2, dei cinque rebbi richiesti, della valvola PEEP amagnetica e della taglia M.

HMC ha inoltre contestato, tramite motivi aggiunti, la legittimità della relazione tecnica del 23 ottobre 2024 e della nota del 25 ottobre 2024, definendole una motivazione postuma volta a sanare l’illegittima valutazione di conformità del prodotto. Secondo la tesi attorea, l’utilizzo di un connettore a Y esterno non avrebbe potuto sostituire il requisito del doppio ingresso proprio della maschera, configurando un’ipotesi di difformità insanabile.

3. Con sentenza n. 16214/2025, il TAR ha rigettato il ricorso.

Le motivazioni della decisione del TAR poggiano sull’applicazione del principio di equivalenza, previsto dal codice dei contratti pubblici, il quale imporrebbe di valutare le offerte non in modo puramente formale, ma in base alla loro idoneità a soddisfare le esigenze funzionali dell’Amministrazione.

Il Collegio ha ritenuto che i requisiti tecnici indicati nella lex specialis ricalcavano quasi esattamente le specifiche del prodotto della ricorrente; pertanto, imporne il totale rispetto avrebbe violato il principio di libera concorrenza e della par condicio tra gli operatori economici. Il Tribunale ha rilevato che la maschera offerta da SE Medica, pur utilizzando un raccordo a Y, garantisce funzionalmente il doppio ingresso richiesto e che la presenza dei cinque rebbi e della taglia M è stata confermata dalla documentazione tecnica e dalla campionatura.

In merito alla valvola PEEP, il TAR ha ritenuto legittima la valutazione della stazione appaltante che ha considerato l’assenza della caratteristica contestata (per cui la valvola doveva essere amagnetica) come non escludente, data la rispondenza del prodotto agli scopi clinici previsti dalla legge di gara.

Infine, i giudici hanno respinto la censura relativa alla motivazione postuma, chiarendo che la relazione tecnica della Commissione impugnata con i motivi aggiunti non costituiva un’integrazione illegittima, bensì una necessaria esplicazione dei profili tecnici sollevati durante il giudizio.

4. Avverso detta sentenza, HMC ha proposto appello, chiedendo anche la concessione di misure cautelari.

Secondo l’appellante, i giudici di primo grado avrebbero errato nel valutare la sussistenza dei quattro requisiti contestati nel prodotto offerto da SE Medica.

In particolare HMC contesta che la Commissione e, di conseguenza, il TAR, abbiano ritenuto pacificamente esistenti i cinque rebbi basandosi acriticamente sul contenuto della relazione tecnica, senza un’effettiva verifica dei campioni.

Anche quanto alla presenza di maschere di taglia M, HMC deduce che la valutazione del TAR sia erronea in punto di fatto.

L’appellante contesta, poi, il modo con cui il TAR ha fatto applicazione del principio di equivalenza.

Circa la valvola PEEP, la legge di gara prevedeva che dovesse essere amagnetica. Si tratterebbe di un requisito obbligatorio di tipo strutturale, non funzionale, poiché la stazione appaltante non aveva esplicitato le finalità o i bisogni che tale caratteristica doveva soddisfare. Di conseguenza, il principio di equivalenza non poteva essere applicato.

L’offerta di SE, essendo dotata di una molla metallica, costituirebbe aliud pro alio e avrebbe dovuto essere esclusa. HMC censura il fatto che la Commissione abbia semplicemente disapplicato il requisito ritenendolo inutile alla luce dei contesti clinici di utilizzo, violando il principio dell’autovincolo amministrativo. L’amagneticità sarebbe invece utile, ad esempio, per i pazienti sottoposti a risonanza magnetica.

Quanto al requisito del doppio ingresso per ridurre al minimo il rebreathing di CO2, HMC sottolinea che la Commissione di gara aveva ammesso la mancanza del doppio ingresso nel prodotto di SE, ma aveva illegittimamente disapplicato il requisito perché ritenuto non condizionante sulla prognosi del paziente. Successivamente, il TAR avrebbe, invece, erroneamente affermato che la maschera di SE assicura il doppio ingresso attraverso il raccordo a Y. HMC rileva che questa è una valutazione di equivalenza che sarebbe spettata (al più) alla Commissione e non al giudice, il quale avrebbe pronunciato su poteri non ancora esercitati, violando l’art. 34, comma 2, c.p.a..

Il raccordo a Y di SE non sarebbe funzionalmente equivalente al “ doppio ingresso ” richiesto. Il doppio ingresso deve essere costituito da raccordi distinti sul corpo maschera, mentre il sistema di SE utilizza una singola porta di accesso con flussi semplicemente alternati.

In conclusione, HMC sostiene che il TAR abbia confermato la legittimità dell’operato dell’organo tecnico, il quale, a sua volta, ha sostanzialmente disapplicato requisiti tecnici minimi e obbligatori, stravolgendo l’oggetto dell’affidamento e violando la par condicio tra gli operatori economici.

5. Si sono costituite in giudizio la AS e SE Medica, chiedendo entrambe il rigetto dell’appello.

6. Con ordinanza di questa Sezione n. 4120/2025, l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

7. All’udienza pubblica del 15 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Prima di entrare nel merito dei motivi di appello, occorre richiamare brevemente le condizioni alle quali può trovare applicazione il c.d. principio di equivalenza, di matrice comunitaria.

L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis applicabile, prevedeva: « Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ».

Si tratta di un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, che risponde all’esigenza di tutela della concorrenza e del rispetto dei principi di non discriminazione e di massima partecipazione alle gare. La clausola di equivalenza consente, infatti, a ciascun partecipante alla gara di fornire la prova che le soluzioni da lui proposte, pur non essendo perfettamente conformi alle specifiche individuate dalla stazione appaltante, sono comunque idonee a soddisfare pienamente le esigenze sottese a tali specifiche.

La giurisprudenza ha peraltro interpretato la richiamata disposizione nel senso che la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

2. Ciò non toglie che la legge di gara rappresenti un parametro vincolante tanto per i concorrenti quanto per la stazione appaltante che, dalla stessa, non può discostarsi neppure quando la reputi inidonea allo scopo perseguito, salvo adottare i provvedimenti in autotutela previsti dalla legge.

La valutazione che porta ad applicare il principio di equivalenza assume carattere logicamente bifasico. In primo luogo occorre individuare la ratio della specifica tecnica richiesta. In secondo luogo è necessario indagare se il prodotto (o la soluzione tecnica) offerto dall’operatore economico, pur privo della specifica in questione, sia comunque in grado di soddisfare pienamente l’esigenza che aveva indotto l’Amministrazione a richiedere tale requisito.

Al contrario, non è consentito disapplicare la lex specialis , con la motivazione che caratteristiche diverse da quelle richieste potrebbero meglio rispondere alle esigenze pubbliche sottese all’appalto. Ciò, infatti, oltre a non trovare alcuna base legale, violerebbe i principi della trasparenza, della prevedibilità e della par condicio tra i concorrenti.

3. Così impostata la questione, l’appello merita di essere accolto.

In virtù del principio della ragione più liquida, è sufficiente soffermarsi sul requisito della valvola PEEP ( Positive End-Expiratory Pressure , dispositivo utilizzato nella ventilazione meccanica per mantenere una pressione positiva nelle vie aeree alla fine dell’espirazione) amagnetica, richiesto dal capitolato di gara con riferimento al lotto n. 53.

Come evidenziato dall’appellante, senza che sul punto vi siano state smentite dalle controparti, l’assenza di materiali ferromagnetici è necessaria soprattutto in ambienti con campi magnetici intensi, quindi essenzialmente al fine di poter effettuare la risonanza magnetica.

Ma se questa è la ratio alla base della specifica, l’unica possibilità di applicare il principio di equivalenza sarebbe stata quella di dimostrare che anche il prodotto offerto da SE Medica consente di effettuare l’esame in questione.

In questo senso deve essere letta anche la giurisprudenza richiamata dalla stessa parte appellata. Questa Sezione ha infatti statuito che, se la clausola di equivalenza trova applicazione solo con riferimento ai requisiti “ funzionali ” e non a quelli “ strutturali ”, la qualificazione in termini strutturali o funzionali di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara « non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare » (Cons. Stato, Sez. III, sent. 9 maggio 2024, n. 4155).

Ciò appunto, perché solo il confronto tra il prodotto offerto e la finalità perseguita permette di determinare l’idoneità del primo. Al contrario, la mancata enunciazione della finalità renderebbe il requisito di carattere “strutturale” e la sua mancanza nel prodotto offerto configurerebbe aliud pro alio .

Ma anche a voler ritenere che la finalità possa essere dedotta pur in assenza di un’esplicitazione da parte della stazione appaltante, essa deve essere sempre riferita alla caratteristica in questione e non all’appalto complessivamente inteso.

Nel caso di specie non è contestata la circostanza per cui il prodotto offerto dalla società appellata sia privo del requisito dell’amagneticità e tanto la SE Medica, quanto l’Amministrazione tentano invece di avvalorare la tesi per cui tale requisito non fosse in realtà indispensabile. Tale valutazione però esula dal perimetro del presente giudizio, poiché la legge di gara risulta pienamente efficace e non è stata impugnata da alcuna delle parti.

4. Alla luce di quanto sopra, appare evidente che la SE Medica dovesse essere esclusa per carenza dei requisiti minimi nella propria offerta di gara.

L’appello deve dunque essere accolto e, in riforma della sentenza del TAR, va accolto il ricorso di HMC e deve essere annullata, con effetti ex nunc , l’aggiudicazione disposta in favore di SE Medica.

Si dispone anche il subentro dell’appellante nel contratto nelle more stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso, per l’intera durata originariamente prevista, previo riscontro, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte della società appellante.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso della HMC e annulla, con effetti ex nunc , l’aggiudicazione disposta in favore di SE Medica.

Dispone il subentro dell’appellante nel contratto nelle more stipulato, del quale dichiara l’inefficacia, per l’intera durata originariamente prevista, secondo quanto precisato in motivazione.

Condanna entrambe le parti soccombenti a rifondere le spese del doppio grado di giudizio in favore di HMC, nella misura di 5.000,00 (cinquemila/00) euro ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

AF EC, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Angelo ER Cerroni, Consigliere

ER SO, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ER SO	AF EC

IL SEGRETARIO