Pubblicato il 07/10/2025

N. 07816/2025REG.PROV.COLL.

N. 02948/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2948 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Maria Serra, con domicilio eletto presso il suo studio in NA, via Crispi 36/A;

contro

Cuc - Centrale Unica di Committenza Dell’Agenzia di Sviluppo dei Comuni Dell’Area Nolana Scpa, non costituita in giudizio;
Comune di LI di NA (Na), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Di Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 2711/2025.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di LI di NA (Na);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Donato Lettieri in delega dell'Avv. Alfredo Maria Serra.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS- (di seguito: la società) ha impugnato innanzi al TAR Campania il provvedimento con il quale essa è stata esclusa dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido presso la ex scuola Rosari del Comune di LI di NA.

A sostegno del ricorso, essa ha dedotto la violazione degli artt. 95, 96 e 98 d. lgs. n. 36/23, nonché l’eccesso di potere dell’Amministrazione, lamentando altresì l’illegittimo incameramento della cauzione da essa prestata per la partecipazione alla gara in esame.

Ha chiesto pertanto l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di LI di NA ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 2711/25 il TAR Campania ha accolto il ricorso unicamente in relazione al profilo di doglianza concernente l’incameramento della cauzione da parte del Comune, rigettandolo in relazione agli ulteriori profili di gravame.

Avverso tale statuizione giudiziale la società ha interposto appello per la parte di interesse, sulla base dei seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in DI ; illegittima integrazione postuma della motivazione da parte dell’Amministrazione; violazione degli artt. 95, 96 e 98 d. lgs. n. 36/23; eccesso di potere sotto vari profili; 2) error in DI ; difetto di motivazione; violazione degli artt. 95, 96 e 98 d. lgs. n. 36/23; violazione della Direttiva 24/2014/UE; violazione delle Linee Guida Anac n. 6/2016; eccesso di potere sotto vari profili.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e a parziale riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento integrale delle conclusioni rassegnate in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitosi in giudizio, il Comune di LI di NA ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza pubblica del 25.9.2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello è infondato.

Con il primo motivo di gravame, globalmente inteso (atto di appello, pp. 8-26), l’appellante censura sotto vari profili il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante, deducendo l’insussistenza dei relativi presupposti di legge, per avere l’Amministrazione acriticamente posto a fondamento dell’esclusione profili di criticità sorti in relazione a pregressi affidamenti in altre procedure di gara, senza sottoporli ad un proprio vaglio critico, e comunque in violazione del principio di proporzionalità.

Inoltre, essa censura l’inammissibile integrazione postuma della motivazione da parte dell’Amministrazione, per avere quest’ultima, in sede di memorie conclusive del giudizio di primo grado, evidenziato ulteriori episodi non citati nell’impugnato provvedimento espulsivo.

Le censure sono infondate.

3. Questo Consiglio di Stato ha già chiarito che: “ La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall'idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l'integrità del concorrente e/o la sua affidabilità professionale; in correlazione, il sindacato giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopici vizi di motivazione o, in ultima analisi, di assoluta irragionevolezza dell'opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, però così come apprezzati dalla stessa stazione appaltante ” (C.d.S, V, 17.7.2025, n. 6275).

Pertanto, la stazione appaltante gode di un ragionevole margine discrezionale nella valutazione del grave illecito professionale, con la conseguenza che l'eventuale esclusione da essa disposta deve ritenersi legittima qualora si fondi su una valutazione complessiva di una pluralità di inadempimenti pregressi (penali, risoluzioni contrattuali, contestazioni) che, pur se singolarmente non decisivi, nel loro insieme dimostrano una persistente carenza professionale, specie in relazione a servizi di natura sensibile.

4. Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che l’Amministrazione ha posto a fondamento dell’esclusione i seguenti elementi:

- provvedimento di esclusione disposto dalla Provincia di Pisa in data 30.6.2022, relativamente alla procedura di gara di San Giuliano Terme;

- provvedimento di applicazione delle penali disposto nell’ambito del servizio prestato presso il Comando del Ministero della Difesa Riberi;

- provvedimento di applicazione delle penali disposto nell’ambito del servizio prestato presso il Comando Militare della Cecchignola;

- provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Mozzo.

Orbene, il numero e la natura degli episodi contestati – i quali sono certi quanto alla loro effettiva sussistenza – ben giustificano l’impugnato provvedimento espulsivo, essendo idonei a delineare una frattura del rapporto fiduciario che deve intercorrere tra la stazione appaltante e gli operatori economici partecipanti alla gara.

5. In particolare, in relazione al provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Mozzo, il relativo giudizio di impugnazione proposto dall’odierna appellante si è concluso con sentenza di rigetto del TAR Brescia n. 104/25, confermata da questo Consiglio di Stato con pronuncia n. 7352/25.

Con tale pronuncia questa Sezione ha condivisibilmente chiarito che: “ è pur vero che il principio di proporzionalità, a termini del considerando 101 della direttiva 2014/24/UE, deve presiedere alla valutazione della esclusione facoltativa, sì che soltanto eccezionalmente lievi irregolarità possono comportare il provvedimento espulsivo, ma è altrettanto vero che lo stesso considerando aggiunge che «tuttavia, casi ripetuti di lievi irregolarità possono far nascere dubbi sull’affidabilità di un operatore economico che potrebbe giustificarne l’esclusione». Nel rispetto del principio di proporzionalità, le stazioni appaltanti devono valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara e ciò nel rispetto delle regole del contraddittorio e della adeguata motivazione.

Tali criteri risultano essere stati rispettati nella vicenda controversa, avendo l’appellante avuto la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nelle plurime interlocuzioni avute con l’amministrazione ed al contempo l’esclusione appare adeguatamente motivata, nei termini estremamente analitici emergenti principalmente dal preavviso di esclusione e dal verbale di esclusione, cui il provvedimento fa rinvio.

L’esclusione tiene conto dell’oggetto del servizio (gestione di un asilo nido) ed al contempo del fatto che le carenze hanno riguardato principalmente la gestione del personale, traducendosi in plurime risoluzioni contrattuali e nella revoca dell’aggiudicazione.

Né può assumere rilievo decisivo, ai fini della valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’operatore economico rimessa all’amministrazione, la circostanza per cui la società -OMISSIS- abbia in corso molteplici contratti. Ed infatti il sindacato della proporzionalità non può spingersi sino ad un controllo di merito, dovendosi limitare alla verifica della congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria, quale esternata nella motivazione del provvedimento ”.

6. Orbene, nella vicenda in esame, l’Amministrazione ha posto a fondamento del provvedimento espulsivo taluni episodi che, per quanto di per sé non decisivi (provvedimenti di irrogazione di penali disposti nell’ambito dei servizi prestati presso il Comando del Ministero della Difesa Riberi e il Comando Militare Cecchignola) denotano tuttavia una gestione non lineare delle relative commesse pubbliche da parte dell’odierna appellante.

A tali episodi si aggiungono poi le esclusioni disposte dalla Provincia di Pisa e dal Comune di Mozzo, quest’ultima in particolare convalidata in sede giudiziale con pronuncia definitiva di questo Consiglio di Stato n. 7352/25.

Ne deriva un quadro complessivo che rende non irragionevole, né sproporzionato, l’impugnato provvedimento di esclusione.

7. In tale contesto, del tutto irrilevanti sono gli ulteriori episodi citati dall’Amministrazione appellata nelle memorie conclusive del giudizio di primo grado, essendo gli episodi contestati nel provvedimento odiernamente impugnato di per sé sufficienti a fondare la disposta esclusione.

8. Per tali considerazioni, il primo motivo di gravame, globalmente inteso, è infondato, e va dunque rigettato.

9. Con il secondo motivo di gravame (atto di appello, pp. 26-30) l’appellante lamenta la mancanza di un contraddittorio preventivo effettivo nei confronti della stazione appaltante.

In particolare, l’appellante riconosce di essere stata destinataria della comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, e di aver reso le proprie memorie e osservazioni.

Nondimeno, essa lamenta il fatto che la stazione appaltante non abbia “ speso la benché

minima considerazione sulle plurime e motivate osservazioni rese dalla -OMISSIS- ” (atto di appello, p. 27), la qual cosa avrebbe altresì determinato violazione dell’art. 34 c.p.a, per avere il giudice di prime cure esercitato un sindacato su poteri non ancora esercitati.

Il motivo è infondato, atteso che, per le considerazioni già espresse in sede di esame del primo motivo di gravame, il provvedimento di esclusione costituisce esercizio non irragionevole, né sproporzionato, della discrezionalità amministrativa.

Di contro, il principio del contraddittorio non può essere inteso nel senso che l’Amministrazione sia tenuta a prendere posizione sulle singole osservazioni del privato, quando dal complesso dell’atto siano chiaramente desumibili le ragioni del provvedimento finale, come appunto nella fattispecie in esame.

Pertanto, deve ritenersi che, senza soffermarsi sulle singole osservazioni, l’Amministrazione le abbia implicitamente rigettate, avendo ravvisato il venir meno del rapporto fiduciario che deve diuturnamente intercorrere tra l’Amministrazione e l’operatore economico partecipante alla gara.

Similmente, nessun sindacato su poteri non ancora esercitati può ritenersi verificato nella fattispecie in esame, avendo il giudice di prime cure correttamente ritenuto non arbitrario il provvedimento di esclusione, sulla base di valutazioni riguardanti unicamente le motivazioni di detta esclusione, senza alcuna attività creativa di provvedimenti diversi da quello odiernamente impugnato.

10. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

11. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute dall’Amministrazione appellata, liquidate in € 3.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2025, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO