Pubblicato il 20/02/2026

N. 01362/2026REG.PROV.COLL.

N. 06659/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6659 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da -O rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Giacalone e Maria Vittoria Sala, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Buscate, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Travi ed Elena Travi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-O rappresentato e difeso dall'avvocato Annalisa Carù, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio IA TA in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 63;
Parco Lombardo della Valle del Ticino, non costituito in giudizio;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione seconda) n.-O resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Buscate e di-O

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2026 il Cons. AN NI;

Uditi per le parti gli avvocati Aldo Travi e Fabio Mastrocola, per Antonio Giacalone;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della controversia depositata dall’avv. Annalisa Carù;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del giudizio è costituito dalla richiesta di annullamento, proposta al T.a.r. per la Lombardia, dei seguenti atti:

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo, dell’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino (n.1 del 12.1.2024) delle opere edilizie eseguite in difformità dal titolo abilitativo (porzione del fabbricato residenziale sito in Buscate, Via Papa Giovanni XXIII n.42 e 44, censito al N.C.E.U. del Comune di Buscate al Fg.11, mappale 301 sub.2-3), emanata dal Comune di Buscate, degli atti connessi nonché dell’avviso di avvio del relativo procedimento ex art.7 L. 241/1990 del 28.11.2023 prot.12768;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 11.2.2025, degli atti già gravati con il ricorso introduttivo, ma con riferimento a profili emersi a seguito dell’accesso agli atti autorizzato in data 17 dicembre 2024 (documentazione del Piano di edilizia economico e popolare in cui il fabbricato oggetto di causa si inserisce).

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, i ricorrenti hanno esposto:

(i) che nel 1977 il Comune di Buscate aveva approvato un piano di edilizia economica e popolare (PEEP) al cui interno ricade anche l’area sulla quale è poi stato realizzato l’edificio in questione; secondo detto piano, un’area (all’epoca catastalmente identificato al Fg.11, mappale 154/BB) è stata frazionato in lotti, uno dei quali è poi stato assegnato ai sigg. -O(danti causa degli odierni ricorrenti), nonché alla sig.ra-O (divenuti titolari in data 24.2.1981 del diritto di superficie in forza di convenzione urbanistica con il Comune ex art.35 Legge 22 ottobre 1971 n.861);

(ii) che per l’edificazione del fabbricato gli assegnatari hanno chiesto e ottenuto la concessione edilizia n. 53 del 11 settembre 1981; secondo la planimetria allegata dai privati alla pratica edilizia, il fabbricato doveva essere realizzato a una distanza di metri 5 dal confine nord e di metri 5 dal confine sud, all’interno del lotto descritto di lunghezza pari, sul lato di via Papa Giovanni XXIII, a metri 21,75, e di larghezza pari a metri 11,75;

(iii) che i medesimi assegnatari del lotto, nel 1983, avevano poi chiesto e ottenuto altra concessione edilizia (la n. 69 del 1983) per la realizzazione di una recinzione lungo via Papa Giovanni XXIII; la perizia allegata a quest’ultimo progetto, tuttavia, riportava una lunghezza del lotto sul detto lato pari a metri 19,45 ;

(iv) che a seguito di una segnalazione, il Comune di Buscate aveva effettuato, nel 2023, un sopralluogo, dal quale era emerso che, rispetto alla concessione edilizia del 1981, non era stata rispettata la distanza dai confini dei lati nord e sud (risultando l’edificio posto a distanza dai detti confini, rispettivamente, m. 4,45 e di m 3,96);

(v) che di conseguenza, all’esito del relativo procedimento, con ordinanza 12 gennaio 2024 n. 1 è stata disposta la demolizione delle opere edilizie eseguite in difformità dal titolo abilitativo e, in particolare, della porzione posta a distanza dal fabbricato prospiciente il lato sud inferiore ai 10 metri previsti dall’art.9 del DM 1444/1968.

2.1. Con il medesimo ricorso al T.a.r., gli esponenti hanno lamentato:

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.31D.P.R. 380/2001.Violazione del principio di affidamento. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta;

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.31 D.P.R. 380/2001. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.221 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 (T.U. leggi sanitarie). Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 L.241/1990. Violazione del principio di affidamento. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà dei provvedimenti, illogicità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta;

III) Violazione del principio di affidamento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.97 Costituzione. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.8 CEDU. Eccesso di potere per difetto di motivazione e ingiustizia manifesta;

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.35D.P.R. 380/2001.Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, violazione del procedimento, difetto di istruttoria;

V) Violazione e/o falsa applicazionedell’art.167 d.lgs. 42/2004 e dell’art.34 comma 2 D.P.R. 380/2001.Violazione del principio di buon andamento e del dovere di collaborazione tra P.A. e cittadino. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria, sviamento, ingiustizia manifesta .

2.2. Nelle more del giudizio, a seguito di accesso alla documentazione afferente il Piano di edilizia economica e popolare di specie, i ricorrenti hanno proposto anche motivi aggiunti, notificati in data 11.2.2025, lamentando:

VI) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.9 D.M.1444/1968; Violazione e/o falsa applicazione della delibera di consiglio comunale n.42 del 30.04.1977 e relativi Allegati; Violazione e/o falsa applicazione dell’art.9 L.167 del 18 aprile 1962. Eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti, illogicità, sviamento, carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, errata motivazione .

3. All’esito del giudizio, il primo giudice, con la sentenza in epigrafe indicata, ha rigettato il ricorso, compensando le spese di lite.

3.1. Alla base di tale decisione, sono state poste le considerazioni che possono compendiarsi nei termini seguenti:

- contrariamente all’assunto dei ricorrenti, la conformità edilizia del fabbricato di specie non può fondarsi sulla concessione n. 69 del 1983 (quella relativa all’installazione della recinzione, che indicava l’effettiva lunghezza del lotto in metri 19,45 mt, inferiore rispetto a quella rappresentata nella concessione che aveva permesso l’edificazione dell’immobile), atteso che la costruzione è avvenuta in base alla concessione edilizia n. 53 del 1981 (il cui progetto prevedeva una lunghezza totale del lotto di mt 21,75 , e poneva il fabbricato, delle dimensioni di mt. 11,75 , a distanza di 5 mt dal confine, sia nella parte sud, sia nella parte nord); il titolo del 1983 ha riguardato il solo aspetto della recinzione, e la mera rappresentazione, nell’elaborato grafico allegato all’istanza di concessione del 1983, di misure del lotto difformi da quelle indicate nel titolo abilitativo dell’edificazione, non “equivale a loro legittimazione o, comunque, approvazione da parte dell’autorità comunale” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, Sent.1382/2025); peraltro, la rappresentazione contenuta nell’elaborato grafico allegato alla seconda concessione non risultava idonea a consentire all’amministrazione di rilevare la difformità tra quanto precedentemente assentito; né il progetto della recinzione indicava le effettive distanze del fabbricato dal confine;

- la legittimità dell’immobile neppure può fondarsi sul certificato di agibilità/abitabilità ex art.221 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, rilasciato dal Comune di Buscate in data 3.10.1983, sul presupposto che la costruzione fosse “stata eseguita in conformità del progetto approvato, che i muri siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause di insalubrità”, invero, la prevalente giurisprudenza non configura il certificato di abitabilità quale titolo idoneo ad attestare la conformità urbanistica ed edilizia (nemmeno quando l’edificazione dell’immobile si innesta nell’ambito di un PEEP per il quale il Comune è tenuto a più stringenti controlli), specialmente quando si tratti di violazione delle distanza ex art. 9 DM 1444/1968, norma inderogabile per la quale, al fine di escluderne l’operatività, neanche sarebbe consentito l’effettivo riscontro dell’assenza del pregiudizio di ordine sanitario e igienico (salvo le peculiari ipotesi, non ricorrenti nella specie, “nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”, ex art 9 D.M. 1444/1968, ultimo comma, e in altri casi espressamente previsti dalla legge);

- d’altro canto, la misura ripristinatoria deve dirigersi, come indicato dall’art. 31 d.P.R. 380/2001, anche contro il proprietario del bene, purché si trovi nella “condizione” di ripristinare l’ordine giuridico violato, ha carattere reale, prescinde dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile (l’estraneità agli abusi può rilevare sotto altri profili) e trova, quindi, applicazione anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da poter assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (C.d.S., Ad. plen., n. 9 del 17 ottobre 2017);

- neppure può ravvisarsi un affidamento incolpevole a fronte della violazione di norma (l’art. 9 del D.M. 1444/1968) di carattere inderogabile (poiché tesa al rispetto di principi fondamentali in termini di salubrità);

- neppure rilevano profili di pretesa carenza di proporzionalità della misura ripristinatoria, attesa la sua incidenza in relazione alla fase esecutiva del provvedimento, che peraltro nella specie impone il solo arretramento di un lato della costruzione di 1,04 mt e, quindi, una riduzione delle dimensioni dell’abitazione;

- quanto alla pretesa impraticabilità concreta della riduzione dell’immobile, trattasi di profilo attinente alla fase esecutiva, rispetto alla quale al Comune competerà individuare le “modalità esecutive più idonee a garantire la “tollerabilità” del ripristino”;

- neppure è fondata la contestazione incentrata sulla pretesa applicabilità alla specie del solo art.35 D.P.R.380/2001, piuttosto che dell’art.31 del medesimo decreto, in relazione al fatto che l’immobile de quo sorge su un terreno sul quale i ricorrenti sono titolari di un diritto di superficie, mentre il Comune è il proprietario del suolo: infatti, la previsione dell’art.35 del T.U.E. presuppone l’assenza di qualsiasi titolo che attesti la proprietà privata di quanto realizzato sull’area pubblica, e riguarda le ipotesi in cui il “responsabile” dell’abuso non possa in alcun modo divenire proprietario di ciò che ha costruito su suolo pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 9799/2023); invece nella specie i ricorrenti rivestono la qualità di proprietari superficiari dell’edificio realizzato sull’area di proprietà dell’amministrazione, sicchè la fattispecie è stata correttamente sussunta dal Comune nell’ambito dell’art. 31 DPR 380/2001;

- non risulta praticabile l’accertamento di compatibilità ex art.167 D. Lgs.42/2004 (e la successiva procedura di “fiscalizzazione” ex art.34 comma 2 D.P.R.380/2001), atteso che, sebbene non ricorra creazione di superfici o volumi eccedenti quelli legittimamente realizzati, siano dedotti i presupposti di cui all’art. 34 comma 2 D.P.R. 380/2001 (nel senso che non sarebbe possibile una demolizione parziale) e la “fiscalizzazione” non risulterebbe nella specie impedita dal vincolo paesaggistico ex art.142 lett. f) D.Lgs. 42/2004 (perché sopravvenuto all’edificazione), pur tuttavia l’applicazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001 è imposta dalla natura di “Variazione essenziale” della modifica edilizia rilevata (minor distanza dal confine lato sud di mt. 1,04, con conseguente riduzione della distanza di mt. 10 dal fronte finestrato dell’edifico del controinteressato, in violazione dell’art. 9 DM 1444/1968), che integra una modifica “delle distanze minime, fissate dalle vigenti disposizioni, dell'edificio dalle altre costruzioni e dai confini di proprietà, in misura superiore a metri 0,50 ovvero in misura superiore a dieci centimetri dalle strade pubbliche o di uso pubblico, qualora l'edificio sia previsto in fregio ad esse”, indicata dall’art. 54 comma 1 lett. c.2 della L.R. 12/2005, quale fattispecie di “Variazione essenziale”; mentre l’invocata previsione di cui all’art. 34 comma 2 d.P.R. 380/2001 (cd. fiscalizzazione) può applicarsi solamente agli interventi eseguiti in “parziale difformità” dal titolo (ed è, peraltro, invocabile nella fase esecutiva del ripristino, non costituendo la sua mancata considerazione un vizio dell’atto in questione);

- neppure rileva il contenuto della delibera di consiglio comunale n.42 del 30 aprile 1977 (con cui il Comune di Buscate ha approvato il Piano di zona da destinare all’edilizia economica e popolare ex Legge n. 167 del 18 aprile 1962, nel cui ambito ricade l’immobile di specie), che ha previsto per gli edifici residenziali realizzati all’interno del Piano di zona una distanza minima dai confini pari a (soli) 4 metri; invero, il parametro di legittimità dell’abitazione in questione è costituito dalla concessione edilizia di specie (la n.53 del 11.9.1981); del resto, l’invocata prescrizione del Piano di zona può legittimamente applicarsi, nella cornice di cui all’art. 9 DM 1444/1968, ai soli casi di “gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”; invece, nella specie, il titolo edilizio rilasciato riguarda l’edificazione di un solo immobile, il Piano di zona non prevedeva deroghe alle distanze tra singoli fabbricati e non conteneva, così come l’Allegato E, alcuna rappresentazione planivolumetrica degli edifici da realizzare.

4. Avverso tale decisione, gli appellanti in epigrafe indicati hanno proposto il presente gravame, affidandolo ai motivi che possono riassumersi nei termini seguenti:

4.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso al T.a.r.; , in sostanza, si insiste sulla ricorrenza di un errore del Comune, che non avrebbe considerato le circostanze secondo cui, in occasione del rilascio della concessione edilizia del 1983 per la recinzione del fabbricato, aveva preso atto della distanza effettiva dell’abitativo dai confini del lotto; inoltre, nel 2011 e nel 2015 il Comune aveva recepito, senza osservare alcunché, comunicazioni di inizio lavori di manutenzione ordinaria ex art.27 lett. a) L.R. n.12/2005 depositate dal sig. -O così ingenerando legittimo affidamento in capo agli originari ricorrenti.

4.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo di ricorso al T.a.r.; omessa considerazione del certificato di abitabilità rilasciato dal Sindaco ai sensi dell’art. 221 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, attestante la conformità dell’edificio in questione rispetto al titolo edilizio rilasciato, precludendo così ogni successivo intervento repressivo; e ciò in peculiare fattispecie, laddove è stata violata una previsione avente anche finalità sanitarie, che pure si innesta nell’ambito di un PEEP, e dunque in vicenda nella quale il Comune di Buscate, rimasto proprietario del suolo, è gravato da obbligo rafforzato di vigilanza sull’attività edilizia.

4.3. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo e terzo motivo di ricorso al T.a.r.; si ripropongono i profili del lungo lasso di tempo trascorso dall’edificazione, dell’inerzia del Comune capace di ingenerare una posizione di legittimo affidamento dei proprietari (alcuni di essi, tra l’altro, subentrati nella proprietà in epoca successiva all’asserito abuso); carenza di interesse pubblico specifico e attuale rispetto all’eliminazione delle opere abusive.

4.4. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo di ricorso sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità tra violazione contestata e sanzione irrogata, atteso che l’ordinanza di demolizione di cui sono destinatari comprime in modo sproporzionato il loro diritto all’abitazione di cui all’art.8 CEDU.

4.5. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il quarto motivo di ricorso in relazione alla violazione dell’art.35 D.P.R. 380/2001, da applicare alla specie piuttosto che l’art. 31 del medesimo decreto; la dizione “responsabile dell’abuso” di cui all’art.35 deve essere letta nel senso di includere sia i soggetti che non abbiano alcun titolo che attesti la proprietà privata, sia i soggetti che tale titolo ce l’abbiano.

4.6. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il quinto motivo di ricorso al T.a.r.; la difformità contestata avrebbe potuto essere regolarizzata attraverso l’accertamento di compatibilità ex art. 167 d.Lgs. 42/2004 e successiva procedura di fiscalizzazione ex art. 34 comma 2 D.P.R. 380/2001; è illegittima la deduzione della ricorrenza di una “variazione essenziale” della difformità per cui è causa, effettuata dal Tar sulla base della normativa attualmente vigente e non su quella vigente al momento della realizzazione dell’abuso (quando la Legge Regionale Lombarda 12/2005 non era ancora entrata in vigore); può ravvisarsi la ricorrenza di una “difformità parziale” dalla concessione edilizia; non è ostativo alla fiscalizzazione il vincolo paesaggistico ex art.142 lett. f) D.Lgs. 42/2004 gravante sull’immobile, atteso che il Comune di Buscate ha fatto ingresso nel Parco Lombardo del Ticino nell’anno 2002 e dunque l’apposizione del suddetto vincolo è di gran lunga successiva alla realizzazione dell’abuso.

4.7. Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti proposti in primo grado: il Piano di zona approvato il 30.04.1977 dal Comune di Buscate era idoneo a derogare alla distanza di 10 metri tra fabbricati; ai sensi dell’art.9 comma 3 D.M. 1444/1968 sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi della medesima disposizione “nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche; il T.a.r. ha omesso completamente di considerare il concetto di “piano particolareggiato” idoneo a derogare alle distanze ex art.9 D.M. 1444/1968.

4.8. Con l’appello è stata anche avanzata istanza cautelare di sospensione del provvedimento ripristinatorio.

4.9. Con ordinanza collegiale n. 3397 del 16.9.2025 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare sul rilevo che, sebbene il compiuto apprezzamento della fondatezza dell’appello necessitasse degli approfondimenti propri del merito, allo stato, nella comparazione degli interessi in gioco e dei pericula rappresentati, risultava prevalente l’esigenza di mantenere la res adhuc integra , preservandone la destinazione ad abitazione dei ricorrenti, anche in considerazione della risalenza nel tempo dell’attuale assetto dell’edificazione, tale da non far ravvisare ragioni di urgenza rispetto alle esigenze ripristinatorie sottese all’ingiunzione a demolire.

5. Con atto per motivi aggiunti del 9.12.2025 gli appellanti, sull’assunto della scoperta di nuovi elementi di fatto e diritto, hanno articolato, ai sensi dell’art. 104 comma 3 c.p.a., ulteriore censura tesa a spostare “ il fulcro della controversia da un preteso abuso edilizio degli appellanti ad un errore originario e sistemico della stessa Amministrazione comunale nella pianificazione ed assegnazione dei lotti all’interno del Piano di edilizia economica e popolare (PEEP) in cui sorge l’immobile oggetto di causa ”. In particolare, hanno evidenziato che tutti gli atti ufficiali che hanno riguardato il lotto di specie hanno indicato la superficie dello stesso in 660 mq; invece, la superficie reale del lotto è di soli 593,80 mq, a causa della lunghezza di fronte pari a circa 19,5 metri anziché ai 22 metri previsti dal Piano, evenienza probabilmente frutto di un errore originario di misurazione e assegnazione dei lotti da parte dell’Amministrazione in fase di attuazione del PEEP. (i rilievi effettuati dagli appellanti evidenziano che il comparto del PEEP da lottizzare lungo la Via Papa Giovanni XXIII dovesse misurare 110 metri, da dividere in 5 lotti da 22 metri di larghezza ciascuno, mentre, in realtà, la misurazione effettiva del comparto è di soli 107,5 metri, con la conseguenza che mentre gli altri quattro lotti presentano discrepanze minime rispetto alla larghezza prevista, quello degli odierni appellanti, essendo stato l'ultimo ad essere edificato, si è ritrovato con una larghezza di soli 19,5 metri in luogo dei 22 metri spettanti; di tanto avrebbe preso atto il Comune che, con nota del 13.11.2025, ha comunicato di aver avviato le procedure per l’affidamento di un incarico a un tecnico esterno per la verifica della situazione e per l’eventuale riperimetrazione dei lotti, comunicando altresì, con lettera del 26.11.2025, a tutti i proprietari dei lotti ricompresi nel PEEP, l’avvio delle necessarie verifiche.

5.1. In tale ottica, gli appellanti hanno quindi dedotto “eccesso di potere, vizio di istruttoria, violazione dell’affidamento” in relazione all’ordinanza impugnata, attesi gli erronei presupposti su cui si fonderebbe, riconducibili a difformità nell’assegnazione dei lotti da parte del Comune (nell’atto di costituzione del diritto di superficie del 1981 era espressamente specificato che il terreno degli appellanti venisse concesso "a corpo") e non a infedele esecuzione, da parte dei privati, di quanto assentito con il titolo edilizio.

6. Si è costituito il Comune appellato, contrastando, anche con separata memoria, sia l’istanza cautelare che il merito del gravame.

7. Si è costituito anche il controinteressato -O contrastando, pure con successiva memoria, il gravame, del quale ha dedotto l’infondatezza, oltre alla inammissibilità dei motivi aggiunti di appello (perché incentrati su questione -quella relativa al diverso dimensionamento del lotto rispetto agli atti di assegnazione- già nota sin dalla proposizione del ricorso al T.a.r. o dei motivi aggiunti di primo grado).

8. Sono state successivamente depositate memorie difensive e di replica, con le quali le parti costituite hanno insistito sulle rispettive prospettazioni; gli appellanti, che pure avevano avanzato istanza istruttoria al riguardo, hanno da ultimo depositato l’esito del rilievo di tutti i lotti del PEEP, completo delle relative quote dimensionali, reso disponibile dal Comune in data 8.1.2026 (atto contenente anche le dimensioni del lotto di specie, dalle quali emergerebbe che la riduzione della larghezza abbia reso impossibile il rispetto delle distanze).

9. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 27 gennaio 2026.

10. L’appello è in parte inammissibile e in parte infondato, nei termini infra precisati.

11. Quanto al primo aspetto, ritiene il Collegio che siano inammissibili i motivi aggiunti di secondo grado, perchè violano il divieto dei nova in appello; né può ritenersi, come vorrebbero gli appellanti, che detti motivi riguardino solamente profili da ultimo emersi (e formalmente riconosciuti dal Comune), atteso che si incentrano sulle medesime questioni che i medesimi appellanti avevano già evidenziato fin dal giudizio dinanzi al T.a.r. e, comunque si basano su dati di fatto (quali l’esatta consistenza in mq. del lotto di specie o la lunghezza del relativo fronte stradale lungo la Via Papa Giovanni XXIII), che la parte già conosceva (basti considerare che il rilievo dell’effettiva lunghezza della recinzione assentita nel 1983 già fondava il primo motivo di ricorso al T.a.r.) o che comunque, ove necessario, ben avrebbe potuto approfondire in precedenza mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza.

Del resto, l’art. 104, comma 3, c.p.a. (che consente l’introduzione di motivi aggiunti in appello), deve essere letto alla luce dei limiti fisiologici del suo alveo applicativo; con la conseguenza che non sono ammissibili in appello i motivi aggiunti concernenti vizi dei provvedimenti già impugnati che sarebbe stato possibile conoscere con l’ordinaria diligenza al momento del ricorso introduttivo, pena l’irragionevole frustrazione della regola del doppio grado di giurisdizione di merito e di almeno tendenziale sovrapposizione tra l’oggetto del giudizio di prime e seconde cure.

Nella specie, la circostanza che la superficie effettiva del lotto sia minore di quella indicata nell’atto di assegnazione del diritto di superficie era già emersa nel giudizio di primo grado e dunque non può fondare la proposizione di motivi aggiunti in appello.

E ciò, a tacere del fatto che tale evenienza, comunque, pare irrilevante in causa, sia perché non è affatto dimostrato che detta minor consistenza effettiva avrebbe impedito una edificazione conforme alle norme sul distacco minimo tra fabbricati, sia perché sembra al Collegio indubitabile che colui che richiede un titolo edilizio, e dichiara di costruire a una certa distanza dal confine, abbia prima l’onere di verificare la coerenza del progetto con la superficie effettiva del lotto (e dunque di misurarlo) e poi l’obbligo di rispettare le distanze dichiarate (e poi assentite nel titolo edilizio).

Un diverso contegno, nei fatti, è indicativo, quanto meno, di negligenza.

Sono dunque inammissibili i motivi aggiunti in appello, ivi comprese le relative istanze istruttorie, che attengono a profili che la parte appellante ben avrebbe potuto conoscere e sollevare sin dal primo grado di giudizio.

11.1. Ovviamente, la richiamata preclusione processuale, che incide sulla perimetrazione delle questioni alle quali è consentito dare ingresso nel presente giudizio di appello, non priva gli interessati della possibilità di invocare tutela, nelle ulteriori sedi opportune, delle eventuali posizioni giuridiche soggettive che ritenessero comunque lese nella vicenda.

12. Tanto premesso, nessuna delle doglianze proposte dagli appellanti può essere condivisa.

13. Invero, quanto ai primi tre motivi di appello (che, in quanto strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente), occorre partire dal dato pacifico in causa, secondo il quale la costruzione di specie è stata realizzata in forza della concessione edilizia rilasciata agli interessati nel 1981, ma in difformità dalla stessa, perché non è stata rispettata la distanza di cinque metri dal confine di proprietà (né quella minima dalle costruzioni vicine) che, invece, era stata espressamente prevista e indicata negli elaborati allegati alla richiesta di titolo edilizio (cfr. planimetria presentata dai richiedenti, che prevedeva per la costruzione una distanza di metri 5 dai confini nord e sud; distanza coerente con quella fra fabbricati stabilita dal d.m. n. 1444/1968); nella realtà, per come rilevato nell’ordinanza impugnata, il fabbricato degli appellanti è posto a distanza dai confini dei lati nord e sud, rispettivamente, di m. 4,45 e di m 3,96 . L’edificio è dunque privo di titolo (dunque abusivo) per la porzione che non rispetta la distanza dai confini nord e sud previsti nella concessione edilizia.

13.1. Né può ritenersi che il successivo rilascio della concessione edilizia del 1983, relativa alla sola realizzazione della recinzione sul fronte strada di Via Papa Giovanni XXIII, possa costituire titolo legittimante la predetta difformità dell’esistente dal titolo del 1981.

Invero, dal contenuto oggettivo e letterale della concessione edilizia del 1983 emerge che la stessa non riguarda il fabbricato, ma solo la recinzione sul lato di Via Papa Giovanni XXIII.

Neppure può ravvisarsi in essa (semmai configurabile) alcuna sanatoria implicita dell’esistente; infatti, l’esatta indicazione, negli allegati della concessione del 1983, delle reali dimensioni del fronte strada e dell’erigenda recinzione (di soli 19,5 metri, a fronte dei 21,75 metri che doveva misurare detto lato secondo la planimetria allegata dai richiedenti alla pratica edilizia del 1981), non era sufficiente al Comune per accorgersi della difformità edilizia in questione, posto che il progetto della recinzione non reca la misura delle distanze dell’abitazione dai confini.

13.2. Neppure titolo idoneo può essere ravvisato nel certificato di abitabilità/agibilità dell’immobile rilasciato, all’esito della conclusione dei lavori e previa ispezione svolta dall’Ufficiale sanitario, dal Comune di Buscate in data 3.10.1983. Secondo la condivisa giurisprudenza amministrativa, il certificato di abitabilità attesta la salubrità dell'uso, ma non la regolarità urbanistica, che richiede un titolo abilitativo originario; e ciò anche allorquando l’edificazione si innesta nell’ambito di un PEEP, per il quale il Comune è gravato di più pregnanti controlli dei lavori. Quanto detto, non esclude che la valutazione effettuata in sede di agibilità presupponga anche una verifica di conformità edilizia, ma, in questo caso, si tratta di una verifica edilizia funzionale al rilascio della agibilità e svolta quindi nei limiti necessari a inferirne l’assentibilità della agibilità; ben diverso e distinto è il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non appare ricavabile da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità (cfr., fra le tante, Cons. di Stato, sez. IV, n. 2456 del 2018).

Per giunta, nella specie la difformità posta in essere risulta violativa delle distanze ex art. 9 DM 1444/1968, che è norma inderogabile, e tale resta anche allorchè si ritenga che una minor distanza tra le abitazioni non comporterebbe un qualche pregiudizio di ordine sanitario e igienico.

13.3. Analogamente, nessuna rilevanza sanante possono assumere le pratiche edilizie (minori) successive all’originaria concessione edilizia del 1981, atteso che le opere di manutenzione a cui le prime si riferiscono non hanno interessato il profilo della collocazione del fabbricato rispetto al lotto.

13.4. In definitiva, alla luce delle considerazioni espresse, risulta confermata la conclusione del primo giudice circa l’assenza di titolo legittimo per la porzione di immobile edificata in violazione delle distanze dai confini previste nella concessione edilizia dl 1981.

13.5. Ciò posto, deve anche escludersi una qualche posizione di legittimo affidamento incolpevole in capo ai costruttori dell’edificio in questione, come pure in capo ai loro aventi causa; e neppure il lungo lasso di tempo trascorso e l’inerzia del Comune possono averlo determinato.

Invero, devesi considerare, in primo luogo, che la concessione del 1981 per la realizzazione del fabbricato è stata rilasciata in conformità delle misurazioni e delle planimetrie presentate dai privati richiedenti che, come detto, hanno riportato dati dimensionali del lotto diversi dalla realtà; inoltre, la successiva edificazione è avvenuta a distanza dai confini di proprietà diversa e minore di quella indicata in progetto e recepita nel titolo edilizio. E ancora, nella documentazione progettuale allegata alla concessione edilizia del 1983, laddove il dato dimensionale del fronte del lotto su Via Papa Giovanni XXIII è stato correttamente indicato, non figura rappresentato né l’edificio né la sua distanza dai confini.

Di conseguenza, non risulta possibile per il Collegio ravvisare gli elementi della buona fede e dell’incolpevole affidamento dei responsabili dell’abuso, attesa l’evidente difformità tra il reale e le rappresentazioni fornite, oltre che tra l’assentito e il realizzato; né può dubitarsi del fatto che l’onere di verifica delle misure del lotto indicate nella documentazione progettuale del 1981, come pure la responsabilità per la realizzazione dell’opera in difformità dal titolo, ricadano in capo al privato committente e costruttore. Per giunta, risulta pacifica in causa anche la circostanza secondo la quale la palazzina di causa è stata edificata in un momento successivo alla realizzazione dei due edifici che la fiancheggiano a nord e sud; elemento che, a ben vedere, induce a ritenere certamente ben evincibile, già al momento dell’edificazione, il dato dimensionale del lotto (consistente nello spazio lasciato libero tra i due posti ai lati e già edificati) e delle distanze reali dagli edifici a confine.

A fronte di ciò, devesi ulteriormente considerare che la sig.ra -O (ancora attualmente proprietaria) figura anche tra coloro che hanno richiesto la concessione edilizia e hanno costruito (dunque è pure responsabile dell’abuso), mentre gli altri appellanti (odierni proprietari) sono i diretti aventi causa degli ulteriori soggetti che hanno edificato, e subentrano nella stessa posizione; e comunque, la difformità del realizzato dal titolo, al pari della distacco tra edifici inferiore alla previsione di cui al d.m. n. 1444/1968, costituiscono aspetti evidenti o agevolmente apprezzabili con l’ordinaria diligenza del proprietario.

13.6. Neppure rileva il decorso del tempo tra l’edificazione e l’ordinanza di demolizione, come affermato da questo Consiglio nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2017. Invero, secondo le previsioni dell’art. 31 d.p.r. n. 380/2001, il Comune, a fronte della realizzazione di un intervento edilizio in assenza del titolo (o in sua difformità), deve adottare l’ordine, rivolto al proprietario o al responsabile dell’abuso, della rimozione o della demolizione; ciò costituisce condotta vincolata, non godendo l’Amministrazione competente di alcuna discrezionalità nel procedere, senza ulteriore indugio o ritardo, alla concreta e attuale rimozione dell’opera abusiva; la condivisa giurisprudenza amministrativa è oggi costante nel senso di escludere l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che non può essere legittimata dal decorso di un lungo lasso di tempo, venendo in rilievo un’attività amministrativa doverosa e vincolata. Peraltro, e fermo quanto ora affermato - il periodo temporale intercorso, cui fare riferimento per sostenere l’insorgere di un onere di una motivazione rinforzata in capo all’Amministrazione, non è, infatti, quello intercorrente tra il compimento dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio, bensì quello che intercorre tra la conoscenza da parte dell’Amministrazione dell’abuso e il provvedimento sanzionatorio adottato; in mancanza di conoscenza dell’illecito da parte dell’Amministrazione, non può consolidarsi in capo al privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile il cui sacrificio meriti di essere adeguatamente apprezzato in sede motivazionale.

Inoltre, la natura ripristinatoria (e non anche sanzionatoria) dell’ordine di demolizione, e l’impossibilità di configurare in favore dell’attuale proprietario un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto esistente, privano di ogni rilevanza la condizione di buona fede in cui lo stesso eventualmente versa, così come il tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso; rilievi, questi ultimi, che si impongono a maggior ragione nella specie, laddove l’abuso consista nella violazione di previsioni di carattere inderogabile (quali quelle dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968) e in aspetti esteriori dell’immobile che, come detto, sono sicuramente ben percepibili con l’ordinaria diligenza anche dall’avente causa.

13.7. Neppure rileva il fatto che fossero decorsi i termini per l’annullamento in autotutela della concessione del 1981, atteso che non si discute di annullamento di tale concessione, ma di repressione di un abuso edilizio realizzato a distanza diversa dall’assentito.

13.8. Neanche può condividersi la doglianza secondo cui il Comune avrebbe dovuto motivare ulteriormente il provvedimento di ripristino adottato, sia per il tempo trascorso dall’edificazione, sia perché la stessa è stata effettuata nell’ambito di un piano per l’edilizia economica popolare.

Invero, come detto, il provvedimento diretto a reprimere l’abuso edilizio costituisce attività doverosa per il Comune, che non è condizionato dal tempo trascorso dalla commissione ed è sufficientemente motivato con la rilevazione della difformità dalla concessione edilizia del 1981 e della violazione delle previsioni inderogabili di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968. E comunque, secondo i già richiamati insegnamenti dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 9/2017), il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo, non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso; non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario imponga all’amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale. Non è infatti configurabile un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

Peraltro nella specie, come detto, la vicenda è caratterizzata dai descritti profili di erroneità dei dati dimensionali indicati da coloro che ebbero a richiedere la concessione del 1981 e di successiva costruzione in violazione delle distanze previste nel titolo, nonostante che fossero già presenti in loco gli edifici adiacenti rispetto ai quali osservare le distanze di cui al richiamato art. 9 del D.M. n. 1444/1968; aspetti tutti contrastanti con la ricorrenza di un affidamento incolpevole sia in capo ai responsabili dell’abuso, sia in capo ai successivi proprietari che, anche a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione, sicuramente potevano percepire, tramite la disamina del titolo edilizio e la constatazione dello stato di fatto, la difformità in parola.

14. Non può essere condiviso neppure il quarto motivo di appello con cui si ripropone la censura di violazione del principio di proporzionalità tra l’abuso di specie e la sanzione irrogata, nonostante i richiami della Corte EDU in tema di diritto di abitazione.

Invero, come correttamente rilevato dal T.a.r., il provvedimento impugnato è un atto a carattere vincolato, per il quale, al momento dell’adozione, non possono sussistere margini di valutazione dei profili di proporzionalità; inoltre, negli arresti giurisprudenziali della Corte EDU laddove si affronta il tema della proporzionalità della misura ripristinatoria, si ha riguardo alla fase esecutiva del provvedimento, e non già a quella della sua adozione. Nello stesso senso è la giurisprudenza amministrativa condivisa dal Collegio, che opta per la verifica della proporzionalità con esclusivo riferimento alla fase esecutiva del provvedimento, escludendone la rilevanza ai fini della legittimità del provvedimento ripristinatorio.

Nella fattispecie concreta, per giunta, trattasi di una demolizione parziale, tesa a ripristinare le distanze di legge (con arretramento di un lato della costruzione di circa 1 metro), che neppure comporta l’eliminazione dell’abitazione degli appellanti, ma una riduzione della stessa.

E’ ben vero che tale attività di ripristino è stata valutata da una specifica relazione tecnica di parte, riproposta dagli appellanti, secondo la quale la riduzione dell’immobile sarebbe impossibile o strutturalmente incompatibile; tuttavia, trattasi di profili che attengono, come detto, alla diversa fase dell'esecuzione del provvedimento di specie, dei quali l’Amministrazione, laddove chiamata a eseguire la demolizione, si dovrà occupare adottando ogni più adeguato strumento di cautela e prudenza che deve manifestarsi idoneo a mitigare l'impatto pregiudizievole, nel caso in cui sia obiettivamente dimostrato che il trasgressore e la sua famiglia versino in condizioni fisiche e materiali più che significativamente compromesse. Misure che non è possibile individuare sin d’ora, trattandosi di potere ancora da esercitare in relazione a presupposti fattuali che debbono essere ulteriormente e oggettivamente definiti.

15. Non è fondato il quinto motivo di appello, con cui si lamenta che l’ordinanza di specie ha applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 invece dell’art. 35 del medesimo testo unico, atteso che l’immobile di causa sorge su un terreno rispetto al quale i ricorrenti sono titolari del solo diritto di superficie, mentre il proprietario del suolo è il Comune di Buscate.

Come già affermato da questo Consiglio, l’applicabilità dell’art.35 del T.U.E. presuppone l’assenza di qualsiasi titolo che attesti la proprietà privata di quanto realizzato sull’area pubblica. In buona sostanza, il riferimento, nella disposizione invocata, al solo “responsabile” dell’abuso, ne consente l’applicabilità a tutte quelle situazioni in cui questi non possa in alcun modo divenire proprietario di ciò che ha costruito su suolo pubblico (cfr. Cons.di Stato, Sez. II, Sent. 9799/2023).

Invero, l’art. 35 cit. presuppone che l’abuso sia stato eseguito “su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici” e prevede la comunicazione di una diffida al responsabile dell’abuso che, a sue spese, deve procedere al ripristino (cfr. Cons. stato, sez. II, 15 novembre 2023, n. 9799). Mentre, nella fattispecie in esame, gli appellanti sono tutti proprietari superficiari della costruzione e, in quanto proprietari, sono destinatari di tutti gli obblighi che ne conseguono; la costituzione del diritto di superficie, specie nell’ambito dei programmi di edilizia residenziale pubblica, trasferisce al superficiario tutti i poteri, doveri e responsabilità correlati alla realizzazione dell’intervento edilizio e tutti gli obblighi propter rem ivi compreso quello demolitorio; sicchè la fattispecie risulta correttamente sussunta dal Comune nell’ambito dell’art. 31 DPR 380/2001.

16. Non può accogliersi neppure la censura secondo cui l’abuso riscontrato avrebbe potuto essere regolarizzato ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e avrebbe potuto essere “fiscalizzato” ai sensi dell’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, evitando perciò l’ordine di demolizione parziale; secondo gli appellanti, non può condividersi la ritenuta natura di “variazione essenziale” della difformità di causa, atteso che la minor distanza dal confine lato sud (pari a 1,04 metri) non dovrebbe essere ricondotta alla definizione di cui all’art.54 comma 1 lett. c.2 della Legge Regionale 12/2005, norma sopravvenuta alla realizzazione dell’immobile.

Osserva il Collegio che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, il carattere abusivo o meno di un intervento edilizio deve essere valutato con riferimento al momento della sua commissione; mentre, in forza del principio tempus regit actum e della considerazione che l’abuso edilizio costituisce un illecito a carattere permanente, una volta accertata la sussistenza di un abuso, la sanzione applicabile è quella del momento in cui l’abuso viene rilevato e contestato.

Ebbene, nella specie trattasi di costruzione in violazione delle distanze minime tra costruzioni, stabilite dall’art. 9 del d.m. n. 1444/1968; come affermato anche nella sentenza di primo grado, detto abuso, alla stregua della legislazione statale e di quella regionale, deve considerarsi come “variazione essenziale”, sia perché l’edificio è ricompreso in zona soggetta a vincolo paesaggistico (cfr. art. 32, comma 3, d.P.R. 380/2001, nel testo ratione temporis vigente), sia perché, in base alla legislazione regionale lombarda (art. 54 comma 1 lett. c.2 della L.R. 12/2005) costituiscono variazioni essenziali “le modifiche delle distanze minime, fissate dalle vigenti disposizioni, dell’edificio dalle altre costruzioni e dai confini di proprietà, in misura superiore a metri 0,50” (nella specie, la differenza è invece di 1,04 m.).

In presenza dunque di variazione essenziale, non era ammessa la c.d. “fiscalizzazione”.

Resta pure ferma la considerazione, già fatta dal primo giudice, secondo cui, in ogni caso, il profilo della eventuale “fiscalizzazione” dell’abuso attiene a una fase successiva all’accertamento e alla repressione dello stesso, potendo essere affrontata in sede esecutiva.

Né le considerazioni predette sono inficiate dall’avvenuto rilascio del provvedimento in data 18.7.2025 che accerta la compatibilità paesaggistica del fabbricato degli appellanti, prodotto dagli stessi in questo grado di giudizio; invero, anche a prescindere dall’esatta individuazione dell’oggetto di tale provvedimento (vi è dissonanza, al riguardo, tra le affermazioni degli appellanti e del controinteressato-O), pare evidente al Collegio che lo stesso non determini, allo stato, alcuna sanatoria dell’abuso.

17. Analoga conclusione di rigetto si impone a proposito del settimo motivo di appello, con il quale si ripropone la questione secondo cui il Piano di zona approvato dal Comune di Buscate (cfr. al proposito, la delibera di consiglio comunale n.42 del 30.04.1977 e relativi allegati) avrebbe derogato alle distanze ex art.9 D.M. 1444/1968, imponendo all’interno del PEEP la prescrizione del solo rispetto dei 4 metri dai confini.

Invero, come già evidenziato dal T.a.r., la specifica deroga al distacco minimo prevista nel comma 3 dell’art. 9 DM 1444/1968 prevede che “ Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche ”.

Pare al riguardo sufficiente rilevare che l’edificio di specie è stato realizzato in base a un autonomo titolo edilizio (la concessione n. 53 del 1981), ma in difformità dallo stesso quanto alle distanze dai confini e tra fabbricati.

La prescrizione del Piano di zona, che prevede la possibilità di costruire alla distanza di mt. 4 dal confine, non assume una diretta rilevanza nel caso concreto, né potrebbe mai rappresentare una “deroga” al rispetto della distanza tra edifici ex art. 9 DM 1444/1968; invero, come accennato, l’ultimo comma di tale disposizione prevede la possibilità di derogare alle distanze indicate “nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”, mentre il titolo edilizio di specie è autonomo e riguarda l’edificazione di un solo edificio. E il Piano di zona non prevedeva deroghe alle distanze tra fabbricati e non conteneva, così come l’Allegato E, alcuna rappresentazione planivolumetrica degli edifici da realizzare.

18. In definitiva, il presente gravame deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato.

19. Ricorrono tuttavia giustificati motivi, attesa la peculiarità del caso, per disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e lo respinge nel resto.

Spese del grado integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

GI SS AR, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

AN NI, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AN NI	GI SS AR

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.