Pubblicato il 03/03/2026

N. 00135/2026REG.PROV.COLL.

N. 00623/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 623 del 2022, proposto da
AR LE, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Li Calsi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giovanni Gemini, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Brucato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 3649/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Gemini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025 il Cons. AU NT LE OL e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso riproposto ex art. 11 c.p.a. notificato il 9 dicembre 2016 e depositato il successivo 15 dicembre 2016, il ricorrente, nella sua qualità di comproprietario del fondo sito in territorio del Comune di Casteltermini in zona C del Piano di Fabbricazione (adottato dal Consiglio Comunale con la delibera del 28 luglio 1977 n. 45) e censito in Catasto al foglio 11, particella 132 (già 380 e 413), domandava la condanna del predetto Ente territoriale locale al risarcimento del danno arrecatogli per illecita occupazione del proprio terreno.

La vicenda scaturiva dall’occupazione d’urgenza del predetto fondo a opera del Comune il 6 maggio 2000 per la realizzazione del secondo stralcio di completamento della rete fognante e dei lavori di realizzazione e sistemazione della via dei Gelsomini e della via dei Ciclamini.

Sennonché, nonostante la scadenza del termine di durata triennale previsto nell’ordinanza di occupazione d’urgenza e del termine previsto nell’atto di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, il Comune non aveva mai adottato alcun decreto di esproprio, pur avendo ormai trasformato il fondo (irreversibilmente, secondo una terminologia obsoleta) con la conclusione il 3 dicembre 2002 e il 25 luglio 2002 dei lavori rispettivamente intrapresi il 19 giugno 2002 e il 16 aprile 2000.

Non essendo stata, dunque, possibile la restituzione del terreno ai proprietari – alla stregua dei principi di diritto all’epoca in auge, secondo cui l’irreversibile trasformazione del fondo avrebbe in questi casi determinato l’acquisto da parte del Comune dei terreni occupati per c.d. accessione invertita – il ricorrente, unitamente agli altri comproprietari e della titolare della quota di 1/3 del diritto di usufrutto, con atto di citazione notificato il 29 marzo 2005 conveniva in giudizio il Comune di San Giovanni Gemini per sentirlo condannare al risarcimento del danno scaturente dalla perdita della proprietà e dall’illegittima occupazione del terreno.

Con sentenza n. 309/2010 del 9 marzo 2010 il Tribunale ordinario di Agrigento si dichiarava carente di giurisdizione, ritenendo la causa rientrante in quella del giudice amministrativo.

Avverso la predetta sentenza il ricorrente e gli altri attori proponevano appello che, con sentenza n. 1637/2016 pubblicata il 14 settembre 2016, veniva respinto dalla Corte d’Appello di Palermo.

Con ricorso riproposto ex art. 11 c.p.a. il giudizio veniva reiterato dinanzi al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo che, con sentenza n. 3649/2021 del 28 dicembre 2021, sollevava conflitto negativo di giurisdizione rispetto alla cit. sentenza del Tribunale di Agrigento n. 309/2010, confermata dalla Corte d’Appello di Palermo con sentenza n. 1637/2016, nella parte in cui si declina la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di pagamento dell’indennità limitatamente al periodo di legittima occupazione, rigettando per il resto il ricorso.

Con ricorso in appello notificato il 6 giugno 2022 e depositato il 28 giugno 2022 il ricorrente domandava la riforma della predetta sentenza, criticandone le conclusioni e censurandone le motivazioni in ragione dell’asserita fondatezza della domanda di condanna proposta.

Il Comune di San Giovanni Gemini si costituiva in giudizio, opponendosi all’accoglimento dell’appello in quanto inammissibile e infondato.

Con ordinanza n. 765/2024 il Collegio: a) disponeva l’acquisizione della documentazione completa del piano di lottizzazione “Ditta Eredi PO LE” del 1978, onde accertare quali opere di urbanizzazione dovessero essere e siano state poi effettivamente realizzate; b) ordinava la produzione della C.T.U. disposta nel giudizio civile celebratosi dinanzi al Tribunale di Agrigento; c) invitava le parti a produrre in atti documentazione fotografica, per quanto possibile completa e intellegibile, che rappresenti lo stato dei luoghi antecedente e successivo alla realizzazione delle opere oggetto di causa da parte del Comune.

L’appellante depositava la chiesta C.T.U. e ulteriore documentazione.

All’udienza pubblica del 9 ottobre 2025 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere avvertito le parti ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a. della possibile riqualificazione della domanda risarcitoria proposta quale azione di condanna al rilascio, previo ripristino dello stato dei luoghi, del terreno occupato e trasformato, ma con facoltà del Comune di adozione del decreto di acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001 entro un termine di 90 giorni, e dopo avere udito i difensori delle parti in causa, disponeva un rinvio su invito delle parti.

Queste ultime depositavano memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 20 novembre 2025 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, dopo avere udito le parti, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Il primo motivo di appello: il difetto di giurisdizione.

I.1. Con il primo e articolato motivo di appello si lamenta l’erroneità della decisione gravata nella parte in cui non ha sollevato il conflitto di giurisdizione negativo anche in relazione alla domanda di risarcimento del danno sia per perdita che per la mancata utilizzazione del terreno.

A fronte, infatti, delle tre domande proposte, rispettivamente, preordinate a ottenere il pagamento dell’indennità spettante per il periodo di occupazione legittima, il risarcimento del danno per occupazione illegittima e quello per la perdita del fondo acquisito dal Comune per accessione invertita a causa dell’irreversibile trasformazione scaturente dalle opere pubbliche ivi realizzate, soltanto in relazione alla prima domanda il T.A.R. ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario sollevando il conflitto negativo di giurisdizione, quando avrebbe dovuto, in realtà, provvedere nello stesso senso anche in relazione alle altre due domande di natura risarcitoria a causa della sopravvenuta inefficacia degli atti con i quali era stata dichiarata la pubblica utilità delle opere di urbanizzazione realizzate sul terreno dell’appellante, posto che la mancata adozione del decreto di esproprio entro il termine nella fattispecie previsto avrebbe escluso qualsivoglia collegamento della condotta materiale serbata nell’occasione dal Comune con il potere all’uopo esercitato al punto da indurre a qualificare l’evento verificatosi alla stregua di un’occupazione usurpativa più che appropriativa.

I.2. Il motivo è inammissibile, alla stregua del prevalente orientamento giurisprudenziale, per le ragioni di cui appresso.

I.2.1. Le tre domande di condanna proposte dall’appellante sono state già ritenute per ben due volte dal giudice ordinario non rientranti nella sua giurisdizione.

Il Tribunale di Agrigento prima e la Corte d’Appello di Palermo poi hanno, infatti, dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, rispettivamente con la pronuncia delle sentenze n. 309/2010 del 26 febbraio 2010 e 1637/2016 del 14 settembre 2016.

I.2.2. L’appellante – il quale avrebbe potuto proporre ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte d’Appello di Palermo per motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 1, c.p.c., ove avesse inteso insistere nel proprio convincimento secondo cui la cognizione dell’intera controversia sarebbe spettata al giudice ordinario adito – si è limitato a riproporre la domanda, ai sensi dell’art. 11, co. 2, c.p.a., dinanzi al T.A.R. che, ai sensi dell’art. 11, co. 3, c.p.a., ha sollevato d’ufficio il conflitto di giurisdizione limitatamente alla domanda di pagamento dell’indennità reclamata per il periodo in cui l’occupazione del proprio fondo a opera del Comune sarebbe legittimamente avvenuta.

I.2.3. Per effetto della mancata proposizione del suddetto ricorso per Cassazione e della riassunzione del giudizio dinanzi al T.A.R., invece, l’appellante ha accettato, rebus ipsis et factis , la statuizione negativa sulla giurisdizione del Tribunale di Agrigento, così come confermata dalla Corte d’Appello di Palermo, e, di conseguenza, non può più in questa sede contestarne la fondatezza in tutto o in parte, potendo al più rimettersi alle decisioni assunte d’ufficio in tema di giurisdizione dal giudice amministrativo dinanzi al quale la domanda è stata riproposta.

Contestare, infatti, la giurisdizione del giudice adito, anche se per secondo, costituisce una condotta contraddittoria e inammissibile, perciò integrante un abuso del processo, non essendo dato riproporre in questa sede (e soltanto in appello) l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che la parte avrebbe potuto e dovuto far valere impugnando a suo tempo la sentenza declinatoria della giurisdizione resa dal giudice ordinario.

Secondo l'Adunanza Plenaria n. 19 del 2021, infatti, l'eccezione del ricorrente che lamenti il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adìto in riassunzione è inammissibile, come affermato in modo ormai incontrastato sia dalla giurisprudenza amministrativa (tra le altre: sez. II, 18 giugno 2021, n. 4740, 6 maggio 2021, n. 3543, 8 marzo 2021, n. 1909, 24 dicembre 2020, n. 8330, 2 dicembre 2020, n. 7628, 20 dicembre 2019, n. 8630, 14 novembre 2019, n. 7811, 31 maggio 2019, n. 3654; sez. III, 17 maggio 2021, n. 3822, 31 maggio 2018, n. 3272, 1° dicembre 2016, n. 5047, 26 ottobre 2016, n. 4501, 13 aprile 2015, n. 1855, 7 aprile 2014, n. 1630; sez. IV, 24 luglio 2019, n. 5231, 22 maggio 2017, n. 2367, 21 dicembre 2013, n. 5403; sez. V, 15 marzo 2021, n. 2164, 7 gennaio 2020, n. 75, 6 dicembre 2019, n. 8345, 19 settembre 2019, n. 6247, 28 maggio 2019, n. 3500, 13 agosto 2018, n. 4934, 27 marzo 2015, n. 1605, 7 febbraio 2012, n. 656; sez. VI, 5 gennaio 2021, n. 151, 8 aprile 2015, n. 1778, 8 febbraio 2013, n. 703) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2016, n. 21260; seguita poi dalle sentenze 19 gennaio 2017, n. 1907, 25 maggio 2018, n. 13192, e 24 settembre 2018, n. 22439) poiché chiaramente indicativa di una condotta processuale contraddittoria rispetto all’implicita accettazione della pronuncia del giudice ordinario declinatoria della giurisdizione – in quanto non gravata in ultimo grado – e, quindi, abusiva per contrasto con il dovere di cooperazione alla ragionevole durata del processo, sancita dall'art. 2, comma 2, c.p.a..

L'ondivago e strumentale comportamento del ricorrente, consistente nel contestare in appello la giurisdizione da lui stesso adita dopo l'esito sfavorevole del giudizio di primo grado e, dunque, secundum eventum litis , non può ritenersi integrare una difesa ammissibile.

I.3. Ad abundantiam , il primo motivo di appello è, comunque, infondato.

I.3.1. Com’è noto, con riferimento agli effetti dell’occupazione sine titulo della proprietà privata da parte della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza più risalente del Consiglio di Stato applicava l’istituto dell’espropriazione in sanatoria, preordinata ad assicurare la salvaguardia delle opere pubbliche realizzate in virtù di occupazione d’urgenza scaduta o di occupazione abusiva mediante un decreto di espropriazione emesso ex post , dotato di efficacia retroattiva. Siffatto orientamento, pur regolarizzando la posizione dell’Amministrazione, presentava profili di criticità poiché limitava la tutela del privato soltanto al risarcimento del danno determinato dalla perdita del godimento del bene una volta perfezionatasi la tardiva emanazione del decreto di esproprio, idoneo a ricondurre il fatto dell’occupazione nell’alveo della legittimità procedimentale.

La Corte di Cassazione si è quindi indotta a elaborare altri istituti volti a contemperare i problemi posti dalla lesione del diritto di proprietà conseguente all’occupazione senza titolo e dalla trasformazione dell’immobile per scopi di pubblica utilità con il riconoscimento di un’adeguata riparazione almeno sul piano economico del proprietario.

In primo luogo, è stato concepito l’istituto – di origine pretoria – dell’occupazione acquisitiva o appropriativa (c.d. accessione invertita), basato sull’assunto che il privato, a fronte della trasformazione (c.d. irreversibile) del bene di proprietà privata in funzione del perseguimento di un’utilità pubblica, perdesse la proprietà del bene e, quindi, la possibilità di ottenerne la restituzione, nonostante l’illegittimità del procedimento appropriativo e la mancanza di un titolo giuridico idoneo a determinare il trasferimento della proprietà dalla sfera privata a quella pubblica (tra le altre, Cass. civ., sez. un., 26 febbraio 1983, n. 1464). L’istituto operava in relazione a fattispecie di illegittimità meno gravi del procedimento espropriativo, nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica avesse trovato riconoscimento in una dichiarazione di pubblica utilità idonea a conferire all’opera effettiva natura pubblica, ma non seguita da un formale atto ablativo. Uno dei presupposti dell’istituto era rappresentato dalla trasformazione (sempre assunta come irreversibile) del bene del privato, ossia dal fatto che l’opera dichiarata di pubblica utilità, anche se non ultimata, fosse emersa come strutturalmente e fisicamente nuova, così da evidenziare l’incompatibilità con essa dell’autonoma sopravvivenza del fondo inglobato.

In seguito, è stata concepita anche l’occupazione usurpativa, parimenti caratterizzata dalla trasformazione del fondo di proprietà privata, ma in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace (o perché mancante sin dall’inizio, o perché venuta meno a seguito di annullamento giudiziale ovvero perché carente dei suoi caratteri essenziali tipici, fra i quali la previsione dei termini per il compimento delle espropriazioni e dei lavori, o perché comunque divenuta inefficace), per la quale non si riteneva operante l’accessione invertita appunto per l’assenza di una dichiarazione di prevalenza funzionale dell’interesse pubblico, con il corollario che l’amministrazione non acquistava la proprietà del bene, di cui restava titolare il privato.

Mentre l’occupazione acquisitiva comportava l’estinzione del diritto di proprietà del privato e l’acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore e costituiva un fatto illecito istantaneo, con effetti permanenti, che abilitava il privato a chiedere nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento dell’irreversibile trasformazione del fondo la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per la eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta fino al giorno della liquidazione, l’occupazione usurpativa si configurava invece come mera occupazione illegittima dell’immobile privato, ricondotta nell’ambito applicativo dell’art. 2043 c.c., con le necessarie implicazioni in termini di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla permanenza dell’illecita occupazione e in punto di esperibilità delle azioni reipersecutorie a tutela della mai perduta proprietà del bene. La tesi per cui il privato, previa rinuncia abdicativa alla proprietà del bene, potesse optare per il risarcimento del danno per equivalente per la definitiva perdita del bene è stata poi elaborata anche in riferimento all’occupazione usurpativa, nella quale mancava qualsiasi collegamento tra occupazione del bene e interesse pubblico immanente al vincolo di scopo impresso all’opera dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità.

Sul piano pratico: a) nel caso di occupazione appropriativa, la perdita del diritto di proprietà in capo al privato e l’acquisto in capo all’amministrazione si verificavano al momento della irreversibile trasformazione del fondo; b) nel caso di occupazione usurpativa, invece, l’effetto della perdita della proprietà veniva ancorato a un momento successivo che dipendeva da una scelta del proprietario usurpato che, rinunciando implicitamente al diritto dominicale, avesse optato per una tutela integralmente risarcitoria in luogo della tutela restitutoria e che segnava la cessazione della permanenza dell’illecito in seguito al venir meno del dovere di far cessare l’antigiuridicità mediante la restituzione del bene, in conseguenza dell’opzione esercitata dal proprietario con l’atto abdicativo che la giurisprudenza considerò implicito nella proposizione dell’azione di risarcimento del danno.

Incerta e dibattuta è stata l’affermazione della giurisdizione sulle controversie inerenti all’occupazione acquisitiva, come a quella usurpativa.

Al riguardo, la Corte di Cassazione ( ex multis , Cassazione civile sez. un., 17/9/2019, n. 23102) ha chiarito che, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e 191 del 2006, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie risarcitorie promosse in epoca successiva al 10 agosto 2000, aventi a oggetto occupazioni illegittime preordinate all'espropriazione e realizzate in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile come tale in base al procedimento svolto e alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, e ciò anche nel caso in cui l'ingerenza nella proprietà privata o la sua utilizzazione, nonché la sua irreversibile trasformazione, siano avvenute senza alcun titolo che le consentisse, o nonostante il venir meno di detto titolo.

La giurisdizione amministrativa non trova giustificazione nell'idoneità della dichiarazione di pubblica utilità a determinare l'affievolimento del diritto di proprietà, e quindi nella configurabilità della posizione giuridica del proprietario come interesse legittimo, ma nella riconducibilità della fattispecie alla materia urbanistico-edilizia, come definita dall'art. 7, comma 1, lett. b), della L. 21 luglio 2000, n. 205, e oggi dall’art. 133 c.p.a., in virtù della quale spettano alla cognizione del giudice amministrativo tutte le controversie aventi a oggetto comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere da parte della Pubblica Amministrazione, quali che siano i diritti (reali o personali) fatti valere nei confronti di quest'ultima, nonché la natura (restitutoria o risarcitoria) della pretesa avanzata; essa si estende quindi a tutte le ipotesi in cui l'esercizio del potere si è manifestato con l'adozione della dichiarazione di pubblica utilità, anche se poi quest'ultima sia stata annullata da parte della stessa autorità amministrativa che l'ha emessa o dal giudice amministrativo, oppure la sua efficacia sia altrimenti venuta meno, o ancora l'apprensione o l'irreversibile trasformazione del fondo abbiano avuto luogo in assenza di titolo o in virtù di un titolo a sua volta caducato (cfr. Cass., Sez. Un., 30/5/2014, n. 12178; 5/4/2013, n. 8349; 29/3/2013, n. 7938).

I.3.2. Con riguardo al caso in esame, la domanda proposta dall’appellante, avente a oggetto il risarcimento dei danni cagionati dall’asserita perdita della proprietà di un fondo occupato e irreversibilmente trasformato per la realizzazione di un'opera pubblica, è stata promossa con atto di citazione notificato il 29 marzo 2005, ed è pertanto assoggettata alla disciplina dettata dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. b).

I.3.3. Inoltre, l’occupazione propedeutica alla realizzazione delle programmate opere di urbanizzazione è stata disposta in virtù della determinazione sindacale n. 31 del 23 marzo 1999, con la quale è stato approvato il progetto per i lavori di completamento della rete fognaria, e delle determine sindacali n. 37 e 38 del 17 agosto 2001 con le quali sono stati approvati i progetti per la sistemazione, rispettivamente, della via dei Gelsomini e della via dei Ciclamini.

I.3.4. Sussiste, pertanto, un collegamento con l’esercizio del potere che giustifica la giurisdizione del giudice amministrativo.

II. – Il secondo motivo di appello: la pretesa risarcitoria.

II.1. Con il secondo motivo di appello si lamenta, in subordine, l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata la vantata pretesa risarcitoria.

II.1.1. Il profilo dirimente ai fini del decidere attiene alla teorizzata irreversibile trasformazione del fondo di proprietà dell’appellante, dal Comune negata e dal T.A.R. ritenuta non provata.

II.1.2. La vicenda scaturisce dal piano di lottizzazione proposto da PO LE e approvato dal Comune con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 20 del 11 aprile 1978 (doc. 5 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini), alla quale risulta allegata la dichiarazione degli eredi del proponente di disponibilità a cedere al Comune le aree interessate dalle opere di urbanizzazione primaria da realizzare, come strade, rete idrica fognante, etc. (doc. 1 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini).

II.1.3. Con la medesima dichiarazione gli eredi manifestavano la disponibilità a consentire al Comune l’immissione in possesso delle predette aree.

II.1.4. Dopo di che, il trasferimento di proprietà delle predette aree in favore del Comune non si è mai perfezionato, ma le opere di urbanizzazione primaria sono state egualmente realizzate (a tale conclusione dovendosi pervenire in ragione di quanto desumibile dalla documentazione in atti e dai fatti allegati dall’appellante ed ex adverso non contestati).

II.1.5. Invero, in esecuzione del citato piano di lottizzazione era stata rilasciata la concessione edilizia n. 4498/1985 (doc. 2 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini) e, secondo quanto desumibile anche dalla relazione dei tecnici incaricati dal Comune per la realizzazione del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria in via dei Ciclamini, l’area lottizzata era stata edificata, sorgendo ivi un vero e proprio quartiere (doc. 3 e 4 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini).

II.1.6. Ma proprio perché era consentito ai proprietari dei lotti in questione costruire occorrevano le opere di urbanizzazione primarie, tra le quali le fognature e le strade.

II.1.7. Quando, dunque, il Comune si apprestava nel 2000 a eseguire le predette opere di urbanizzazione che, a dire dell’appellante, avrebbero determinato l’irreversibile trasformazione del fondo censito al foglio 11 particella 132, la zona di interesse era stata già edificata, come desumibile dallo stralcio del rilievo aerofotogrammetrico del 1992 (doc. 6 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini).

II.1.8. Le strade di collegamento denominate via dei Ciclamini e via dei Gelsomini, infatti, esistevano già dal 1985, secondo quanto desumibile dal rilievo aerofotogrammetrico effettuato nel 1985 (doc. 1 fasc. T.A.R. – Comune di San Giovanni Gemini) e deve presumersi anche la rete idrica, considerato che l’ordinanza sindacale n. 31 del 23 marzo 1999 disponeva la realizzazione di opere di completamento della rete fognaria.

II.2. Tuttavia, occorre distinguere le due tipologie di opere in considerazione.

II.2.1. Con riguardo, infatti, alle opere di completamento della rete idrica fognaria, nella relazione del C.T.U. acquisita all’esito dell’ordinanza istruttoria si precisa a pag. 18 e a pag. 19 che le zone da espropriare coinciderebbero con la via dei Ciclamini e con la via dei Gelsomini. Tuttavia, in fase esecutiva, il collettore C.3.1. è stato realizzato su terreni che non appartenevano più all’appellante e il collettore C.3. trasversale fra le vie dei Gelsomini e dei Ciclamini “ non si è più realizzato perché si è utilizzato un collettore esistente idoneo ”. Il C.T.U., considerata la suddetta variante apportata in fase esecutiva, ha, quindi, accertato che i lavori effettuati avrebbero determinato in merito alle aree di proprietà LE l’occupazione definitiva di mq. 1510 e temporanea di mq. 2.300.

II.2.2. Siffatta C.T.U., sebbene disposta nell’ambito di un giudizio civile, è pienamente utilizzabile anche in questa sede, avendone, infatti, la giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 17/05/2012, n. 2847) riconosciuto l’utilizzabilità (Cons. Stato, Sez. VI, 17/02/2023, n. 1660). Al giudice amministrativo è, in effetti, consentito utilizzare, secondo legge ( ex art. 11, comma 6, c.p.a.), anche argomenti di prova raccolti in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse, potendo, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti e i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata (Cons. St., sez. V, 19/01/2009, n. 223).

II.2.3. Considerato, dunque, che grava su colui il quale lamenta di aver patito l’irreversibile trasformazione del proprio fondo dimostrare i fatti che ne costituiscono il fondamento, può ritenersi siffatta prova fornita in via presuntiva e, di conseguenza, sussiste il diritto al risarcimento del danno derivante dalla servitù di passaggio realizzata con le predette opere di completamento nella misura in cui non coincidano con le condutture fognarie già esistenti in precedenza.

II.2.4. Al riguardo è possibile in linea di principio che dalla realizzazione di siffatte opere sia scaturito per i ricorrenti un vantaggio rilevante sul piano della compensatio lucri cum damno che, come noto, non costituisce un’eccezione in senso stretto e non è soggetta alle relative preclusioni, essendo finalizzata ad accertare se il danneggiato abbia conseguito un vantaggio in conseguenza dell'illecito, del quale tener conto ai fini della liquidazione del risarcimento, e non, invece, a verificare l'esistenza di contrapposti crediti (Cass. civ., Sez. III, Sentenza, 04/12/2023, n. 33900; Cass. civ., Sez. III, 20/01/2024, n. 992).

II.2.5. Il Collegio, tuttavia, rileva l’impossibilità di valutare un’eventuale compensatio lucri cum damno nella circostanza, non essendo dato sapere se le opere di conduttura fognaria siano in questione abbiano svolto una funzione servente per le unità immobiliari dei ricorrenti, ossia siano in concreto andate a vantaggio o meno dei medesimi.

II.3. A differente conclusione deve, invece, pervenirsi in relazione alle opere di sistemazione della via dei Ciclamini e della via dei Gelsomini.

II.3.1. Entrambe le vie sono destinate ormai da molti anni alla circolazione veicolare pubblica, pur essendo ancora formalmente di proprietà dell’appellante, poiché collegano due vie pubbliche e non è provato siano state mai chiuse al traffico dai proprietari.

II.3.2. La loro esistenza si desume ancora una volta dall’aerofotogrammetria citata del 1985 e con delibera consiliare n. 152 del 12 novembre 1991 sono state classificate come strade pubbliche e denominate via dei Ciclamini (n. 41) e via dei Gelsomini (n. 42).

II.3.3. Come noto, il giudice amministrativo non ha giurisdizione per l'accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada, ovvero della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, ma ben può valutare, incidenter tantum , la natura vicinale, pubblica o privata, del passaggio nella strada su cui si controverte qualora costituisca un presupposto degli atti sottoposti al suo esame in via principale (Cons. Stato, Sez. V, 08/05/2024, n. 4131). Al giudice amministrativo, infatti, è consentito dall'art. 8 c.p.a., per la concentrazione delle tutele e la celerità del processo amministrativo, di delibare incidenter tantum la natura della strada (Cass. SS.UU. n.28331 del 2019), non controvertendosi in via principale circa la proprietà pubblica o privata, di una strada o circa l'esistenza dei diritti di uso pubblico su una strada privata, e neppure discutendosi dell'esistenza e dell'estensione di diritti soggettivi dei privati o della pubblica amministrazione (Cass. SS.UU. n. 26897 del 2016).

II.3.4. Secondo l'indirizzo giurisprudenziale prevalente, qualora l'ente pubblico non sia proprietario della strada, come nella specie, la dimostrazione dell'uso pubblico richiede un atto che la sancisca quale un provvedimento amministrativo, una convenzione tra privato e amministrazione, o anche un atto di disposizione del privato, quale può essere un testamento, ovvero il possesso utile dell'usucapione ventennale accertato con sentenza, oltre che la concreta dimostrazione della sua idoneità ad assolvere pubbliche esigenze (Cons. Stato, sez. V, n. 7831 del 2003; id. sez. VI, n. 2544 del 2013).

II.3.5. Va rammentato che, perché si costituisca per usucapione una servitù pubblica di passaggio su strada privata, è necessario che concorrano contemporaneamente le seguenti condizioni: a) l'uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati 'uti cives' in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un'utilizzazione 'uti singuli', cioè finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso a un determinato immobile di proprietà privata; b) l'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù; c) il protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione (Cass. n. 28632 del 2017).

II.3.6. Nella fattispecie ricorrono tutte le predette condizioni poiché: a) le strade non sono chiuse, ma costituiscono un tramite di collegamento di due strade pubbliche, al punto da desumersi chiaramente la loro fruibilità da parte della collettività; b) in ragione di quanto precisato, sono certamente idonee ad agevolare il traffico veicolare della zona e non soltanto le esigenze dell’appellante; c) la loro esistenza quanto meno dal 1985 induce presuntivamente a ritenere che la collettività ne abbia usufruito per il tempo occorrente a usucapire la servitù pubblica di passaggio, tenuto conto della qualificazione quale Comune Montano del Comune di San Giovanni Gemini.

II.3.7. Essendo ormai acquisita siffatta servitù, l’appellante non può impedire il transito veicolare su entrambe le strade. Il che incide sulla fondatezza della pretesa risarcitoria.

II.3.8. I lavori eseguiti dal Comune non possono, infatti, ritenersi opere in sé nuove determinanti una irreversibile trasformazione del fondo occupato, poiché non incidenti sulla destinazione del fondo stesso all’uso pubblico. E, invero, le strade erano originariamente sterrate e aperte al pubblico transito. Pertanto, la realizzazione di un manto stradale e di un impianto di illuminazione non possono ritenersi opere idonee a mutare una destinazione già esistente al punto da realizzare un aliud pro alio , costituendo, per converso, opere di manutenzione straordinaria.

II.3.9. Non essendovi, dunque, l’irreversibile trasformazione del fondo, non possono ritenersi sussistenti i presupposti invocati dall’appellante per il risarcimento del danno lamentato tanto in relazione alla perdita della proprietà che in relazione al periodo di occupazione illecita.

II.4. L’appello è, dunque, in parte fondato, ma soltanto in relazione alla servitù di passaggio delle condutture fognarie.

II.5. Tuttavia, la domanda di condanna proposta dall’appellante tende al conseguimento del risarcimento del danno per equivalente in ragione di una dichiarata rinuncia adbicativa alla proprietà del terreno in questione in favore del Comune che lo ha occupato realizzando un’opera pubblica.

II.5.1. L’Adunanza Plenaria n. 2/2020 ha chiarito che il giudice amministrativo, qualora sia invocata

solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l'art. 42- bis D.P.R.

n. 327/2001, deve pronunciarsi, in questi casi, tenendo nella dovuta considerazione il quadro normativo attuale e il carattere doveroso della funzione attribuita dall'articolo 42- bis del D.P.R. n. 327/2001 all'Amministrazione.

II.5.2. Secondo, infatti, quanto statuito dall’Adunanza Plenaria, « Non sarebbe, peraltro, ammissibile una richiesta solo risarcitoria, in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi anzi in contrasto con lo stesso. Il che non significa che il giudice possa nondimeno, ove ne ricorrano i presupposti fattuali, accogliere la domanda.

A ben vedere, infatti, la domanda risarcitoria, al pari delle altre domande che contestino la validità della procedura espropriativa, consiste essenzialmente nell'accertamento di tale illegittimità e nella scelta del conseguente rimedio tra quelli previsti dalla legge. È infatti la legge speciale, nel caso di espropriazione senza titolo valido, a indicare quali siano gli effetti dell'accertata illegittimità: il trasferimento non avviene per carenza di titolo e il bene va restituito. La restituzione può essere impedita dall'amministrazione, la quale è tenuta, nell'esercizio di una funzione doverosa (e non di una mera facoltà di scelta) a valutare se procedere alla restituzione del bene previa riduzione in pristino o all'acquisizione del bene nel rispetto di tutti i presupposti richiesti dall'articolo 42 bis e con la corresponsione di un'indennità pari al valore del bene maggiorato del 10 per cento (e quindi con piena e integrale soddisfazione delle pretese dell'espropriato).

Ad ogni modo, l'ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l'orientamento giurisprudenziale di riferimento assurto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello, quali la conversione della domanda ove ne ricorrano le condizioni, la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell'art. 37 Cod. proc. amm. o l'invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d'ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali » (Consiglio di Stato ad. plen., 20/01/2020, n.2, § 8).

II.5.3. Secondo i richiamati principi di diritto la domanda dell’appellante, dunque, non può essere semplicemente rigettata in ragione dell’inesistenza della c.d. “ rinuncia abdicativa ”, dovendo essere riqualificata nel contraddittorio delle parti ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., quale azione per la condanna del Comune al ripristino dello status quo ante rispetto alle opere in questione realizzate, ma con facoltà ( facultas solvendi ) per l’ente locale di adottare il decreto di acquisizione del diritto di servitù di acquedotto ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001.

II.5.4. Più precisamente, l’Amministrazione « è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma » (Ad. Plen. n. 4/2020).

II.5.5. Costituisce, dunque, obbligo per l’Amministrazione valutare se provvedere alla restituzione del terreno, previo ripristino dello status quo ante rispetto alle opere pubbliche ivi realizzate, o acquisire il terreno (disponendo, nel caso in esame, la costituzione di una servitù di acquedotto) con l’emanazione del provvedimento di acquisizione (o di costituzione coattiva di servitù) ai sensi dell’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001.

II.5.6. Occorre, tuttavia, precisare che siffatta alternativa non è contraddistinta da una relazione di equipollenza delle due evenienze considerate, potendo, sul piano della tutela giurisdizionale del cittadino, configurarsi un’obbligazione a carico dell’Amministrazione in relazione soltanto alla restituzione del terreno illecitamente occupato e non anche all’adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001, costituendo quest’ultimo, infatti, un atto discrezionale a fronte del quale l’interessato può vantare un interesse legittimo e non un diritto soggettivo ( una res in obligatione, duae autem in facultate solutionis ).

II.5.7. Se, dunque, al privato è riconosciuta la potestà di compulsare la Pubblica Amministrazione mediante un’istanza/diffida all’esercizio del potere/dovere di superare la situazione di illecito permanente costituita dall’occupazione senza titolo per ricondurla a legalità mediante o l’adozione del suddetto provvedimento di acquisizione o la restituzione del bene previa rimessione allo stato pristino (Ad. Plen. n. 4/2020), non è riconosciuta, invece, la facoltà di scegliere quale delle due opzioni preferire al punto da imporla all’Ente locale.

II.5.8. Sebbene, infatti, quest’ultimo sia tenuto a optare per una delle due soluzioni, tuttavia, l’obbligazione che si configura a carico del medesimo per la tutela delle ragioni del privato è di natura unitaria e non alternativa.

II.5.9. Come noto, l’obbligazione alternativa, ai sensi dell'art. 1285 e segg. cod. civ., presuppone l'originario concorso di due o più prestazioni ( duae res in obligatione ), poste in posizione di reciproca parità e dedotte in modo disgiuntivo, nessuna delle quali può essere adempiuta prima dell'indispensabile scelta di una di esse rimessa alla volontà di una delle parti e che diventa irrevocabile con la dichiarazione comunicata alla controparte. L'obbligazione cosiddetta facoltativa, invece, postula un'obbligazione semplice, avente a oggetto una prestazione principale, unica e determinata fin dall'origine, nonché, accanto a questa, una prestazione facoltativa, dovuta solo in via subordinata e per scelta del debitore, se non vi sia stato l'adempimento dell’unica prestazione dovuta (Cass. civ., Sez. III, Sentenza, 23/08/2011, n. 17512; Cass. civ., Sez. II, Sentenza, 16/09/2024, n. 24819) e con effetto estintivo di essa.

II.5.10. Con riguardo al caso in esame, il diritto al risarcimento del danno vantato dall’appellante si traduce, de iure condito , in un diritto alla restituzione del bene previa rimessione in pristino stato, al quale corrisponde un’obbligazione semplice e non alternativa per la Pubblica Amministrazione; potendo, tuttavia, quest’ultima evitare di provvedere nel senso sopra precisato soltanto qualora ravvisi preminenti esigenze di interesse pubblico che giustifichino l’adozione di un provvedimento acquisitivo della servitù di acquedotto ai sensi dell’art. 42- bis , co. 6, del d.P.R. n. 327/2001. A fronte del diritto dell’appellante si configura, dunque, a carico del Comune non un’obbligazione alternativa, ma una c.d. obbligazione facoltativa ( una res in obligatione, duae autem in facultate solutionis ), non potendo il suddetto provvedimento acquisitivo costituire oggetto di una diretta pretesa del privato.

II.5.11. Deve, dunque, condannarsi il Comune di San Giovanni Gemini al ripristino dello status quo ante dei luoghi di proprietà LE interessati dalla realizzazione di opere di completamento della rete fognaria, fatta salva la facoltà per il Comune di costituire e acquisire una servitù di acquedotto sui luoghi ai sensi dell’art. 42 bis co. 6 D.P.R. n. 327/2001.

II.6. L’appello deve, dunque, in parte essere accolto nei sensi precisati.

III. – Le spese processuali .

III.1. La riqualificazione dell’azione proposta secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 2/2020 sopravvenuta in corso di causa giustifica la compensazione fra le parti delle spese processuali di doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata e in parziale accoglimento della domanda riproposta col ricorso introduttivo dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, condanna il Comune di San Giovanni Gemini al ripristino dello status quo ante dei luoghi di proprietà LE interessati dalla realizzazione di opere di completamento della rete fognaria, ma con facoltà per il Comune di non eseguire siffatta prestazione mercè la costituzione e l’acquisizione coatta di una servitù di acquedotto sui medesimi luoghi, ai sensi dell’art. 42- bis , co. 6, D.P.R. n. 327/2001.

Compensa le spese processuali del doppio grado di giudizio tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NO de CO, Presidente

Giuseppe Chinè, Consigliere

AU NT LE OL, Consigliere, Estensore

Paola La Ganga, Consigliere

Antonino Lo Presti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AU NT LE OL	NO de CO

IL SEGRETARIO