REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MESSINA, II sezione civile,
La Corte di Appello di Messina, seconda sezione civile, riunita nelle persone dei sigg. magistrati
- dott. Giuseppe Minutoli Presidente
- dott. Antonino Zappalà Consigliere relatore
- dott. Vincenza Randazzo Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
Nel procedimento n. 630/2023 R.G., vertente
TRA
, nata a [...] il [...], C.F. Parte_1
, nella qualità di erede della sig.ra nata a C.F._1 Persona_1
Cento (FE) il 07.06.1937 e deceduta in Roma in data 23.04.2023, rappresentata e difesa dall'Avv. Vito Zumbo
Attore in riassunzione
CONTRO
nato a [...] il [...] C.F. ON
, quale erede del Sig. , nato a C.F._2 A_
Maio (VI) il 17/02/1944 C.F. e deceduto in data 13/06/2023, e C.F._3
nata a [...] il [...], C.F. OP
in proprio e nella qualità di erede del Sig. C.F._4 A_ , nato a [...] il [...] C.F. e deceduto
[...] C.F._3
in data 13/06/2023, rappresentati e difesi dall'Avv. Salvatore Leone
Convenuti in riassunzione
Oggetto: Giudizio di rinvio a seguito di ordinanza della Suprema Corte di Cassazione
n. 12662/2023 di annullamento della sentenza n. 38/2020, emessa dalla Corte
d'Appello di Messina.
Conclusioni per le parti: come da note depositate ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c..

Svolgimento del processo

1.Con atto di citazione notificato il 2.4.1998 e A_ CP_2
convenivano in giudizio e innanzi al
[...] Persona_1 Controparte_3
Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, invocandone la condanna alla rimozione delle opere eseguite sul terreno di proprietà degli attori ed al risarcimento del danno. Si costituiva in giudizio , contestando la domanda ed invocando, in via Persona_1
riconvenzionale ed incidentale, l'accertamento dell'intervenuta usucapione del terreno oggetto di causa. In subordine, chiedeva l'attribuzione della proprietà del suolo ai sensi di quanto previsto dall'art. 938 c.c..
Con sentenza n. 4/2008 il Tribunale rigettava tutte le domande, compensando le spese di lite.
Il rigetto della domanda attorea veniva motivato con il mancato assolvimento dell'onere probatorio al quale sarebbe stato onerato a seguito delle deduzioni di parte convenuta, che avrebbero comportato la trasformazione della spiegata azione personale in azione reale, con conseguente necessità di offrire la prova diabolica. Sempre per insufficienza probatoria, veniva anche rigettata la domanda della convenuta in merito all'avvenuta usucapione.
Con sentenza n. 38/2020 la Corte di Appello di Messina accoglieva il gravame principale interposto dagli originari attori avverso la decisione di prime cure, rigettando quello incidentale proposto dalla e condannava quest'ultima, unitamente Per_1 alla , rimasta contumace in secondo grado, alla demolizione del muro Pt_1
realizzato sul terreno degli appellanti.
La Corte rigettava l'appello incidentale con il quale la dopo aver dedotto Per_1
dedotto l'errore in cui era incorso il primo giudice nell'avere statuito nel merito sulla domanda riconvenzionale di usucapione che era stato proposta solo in via subordinata, aveva evidenziato in via condizionata l'errore di merito del primo giudice in ordine alle prove offerte ai fini della dimostrazione dell'intervenuta usucapione.
Con ordinanza n. 12662/2023, la Corte di Cassazione cassava la sentenza impugnata, rinviando alla Corte d'Appello di Messina in differente composizione, sulla base della seguente motivazione “La Corte di Appello, riformando la decisione del Tribunale, ha accolto la domanda proposta dagli originari attori, qualificandola come di restituzione di porzione occupata, e ritenendo quindi gli attori esonerati dall'onere della prova rafforzata previsto dall'art. 948 c.c. L'odierna ricorrente dà atto di aver documentato, nel corso del giudizio di merito, che il bene da demolire apparteneva, pro quota, anche
a e , entrambi rimasti estranei al giudizio. La _4 Controparte_5
censura è specifica, poiché contiene la riproduzione degli atti che non sono stati considerati dal giudice di merito e l'indicazione della loro produzione sin dalla costituzione in giudizio (cfr. pagg. 6 e ss. del ricorso)”.
Aggiungeva la Corte di Cassazione che “L'accoglimento del motivo consente di non affrontare l'ulteriore profilo della prova della proprietà, in relazione al quale il giudice di merito è incorso in errore, poiché la qualificazione della domanda come di restituzione implica l'esistenza di un titolo giuridico legittimante, almeno in astratto,
l'occupazione del bene che ne costituisce oggetto: cosa che, nel caso di specie, evidentemente manca. Sul punto, è opportuno ribadire il principio secondo cui
“L'azione personale di restituzione è destinata ad ottenere l'adempimento dell'obbligazione di ritrasferire un bene in precedenza volontariamente trasmesso dall'attore al convenuto, in forza di negozi giuridici (tra i quali la locazione, il comodato ed il deposito) che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario;
da essa si distingue l'azione di rivendicazione, con la quale il proprietario chiede la condanna al rilascio o alla consegna nei confronti di chi dispone di fatto del bene nell'assenza anche originaria di ogni titolo, per il cui accoglimento è necessaria la probatio diabolica della titolarità del diritto di chi agisce” (Cass. Sez.
2, n. 25052 del 10/10/2018, Rv. 650672). Di conseguenza, “Colui il quale agisca per ottenere il mero accertamento della proprietà o comproprietà di un bene, anche unicamente per eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso, è tenuto, al pari che per l'azione di rivendicazione ex art. 948
c.c., alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un'azione, inclusa quella di accertamento, che fonda sul diritto di proprietà tutelato erga omnes” (Cass. Sez. 2, n. 1210 del
18/01/2017, Rv. 642466). Nè è sufficiente, al fine di paralizzare l'azione per il rilascio di un fondo esercitata in base al titolo di proprietà dell'attore e all'assenza di titolo dell'occupante, che costituisce domanda di rivendicazione, che il convenuto eccepisca di detenere l'immobile in forza di un titolo proveniente da terzi, siccome non opponibile all'attore” (Cass. Sez. 2, n. 23121 del 12/11/2015, Rv. 637161)”.
Riassumeva il giudizio , in qualità di erede di Parte_1 Persona_1
rilevando che, nelle more del giudizio, era stata dichiarata giudizialmente la divisione dei beni in comunione con il sig. e che la sig.ra Controparte_5 Persona_1
e il sig. avevano ottenuto l'attribuzione dei beni immobili oggetto di _4
causa, la cui sentenza veniva trascritta a favore della predetta e della Persona_1
sig,ra , quali eredi legittimi del sig. frattanto deceduto. Parte_1 _4
La chiedeva, quindi, il rigetto dell'appello proposta e Pt_1 A_ CP_6
avverso la sentenza n. n. 4/2008 del Tribunale di Barcellona P.G. e, in
[...]
accoglimento dell'appello incidentale proposto, la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui il primo giudice aveva erroneamente statuito sulla domanda riconvenzionale di usucapione, proposta solo in via subordinata. Chiedeva, altresì, in via subordinata, in accoglimento dell'appello incidentale condizionato, di attribuire comunque a parte convenuta la proprietà del suolo e della costruzione ex art. 938 C.C. Si costituivano in giudizio n.q. di erede di ON A_
, e in proprio e n.q. di erede di
[...] OP A_
, evidenziando che , medio tempore, era divenuta
[...] Parte_1
l'unica proprietaria del bene di cui si invocava la demolizione, conseguentemente non aveva ragion d'essere l'integrazione del contraddittorio nei confronti di altri soggetti rimasti estranei al giudizio.
Nel merito, e richiamato l'atto di ON OP
citazione con il quale avevano denunciato l'occupazione di una piccola porzione di terreno a seguito di opere eseguite dai confinanti, ribadivano la natura personale dell'azione proposta e, in ogni caso, di aver fornito la prova della proprietà mediante la produzione documentale dei titoli.
Aggiungevano che la Corte d'Appello “aveva anche specificato che non si giunge a diversa conclusione nemmeno ritenendo che l'azione proposta dagli attori fosse ab origine una azione reale, perché il rigore della probatio a carico di chi agisce in rivendica è attenuato dalla proposizione, da parte del convenuto, di una domanda riconvenzionale o di un'eccezione di usucapione, così come avvenuto nella fattispecie per cui è causa, e rientra nel potere ufficioso del giudice di merito, in qualsiasi fase del procedimento, il compito di qualificare giuridicamente la domanda e di individuare conseguentemente la norma applicabile (v. Cass. sez. III 18/07/2011 n. 15724)”.
Infine, deducevano che le domande proposte da controparte con l'appello incidentale
(domanda di usucapione) e con l'appello incidentale condizionato (attribuzione ex art. 938 c.c. della proprietà del suolo) fossero infondate, inammissibili e coperte da giudicato.
Con ordinanza ex art. 127 ter c.p.c. del 08.07.2024, la causa veniva assegnata in decisione con la concessione del termine di legge per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
Motivi della decisione

2. La Corte di Cassazione ha annullato la sentenza della Corte d'Appello 38/2020, rilevando il difetto di contraddittorio nei confronti di e _4 P_
, nella qualità di comproprietari.
[...]
È pacifico che, in corso di giudizio, il bene di cui si invocava la demolizione, è pervenuto in proprietà a per successione ereditaria di Parte_1 Per_1
e e per effetto di una divisione ereditaria (sentenza del Tribunale
[...] _4
di Barcellona P.G. n. 22/2002, pubblicata il 26.05.2002).
Poiché alcun rapporto processuale si è instaurato con e _4 P_
non si ravvisa la necessità di disporre l'integrazione del contraddittorio nei
[...]
confronti di costoro. Né può applicarsi alla fattispecie l'art. 111 c.p.c., poiché la successione a titolo particolare in corso di causa è avvenuta prima della instaurazione di qualsiasi rapporto processuale con (si veda Cassazione Controparte_5
n. 4758 del 01/10/1985).

3. Come delineato dalla Suprema Corte “L'azione personale di restituzione è destinata ad ottenere l'adempimento dell'obbligazione di ritrasferire un bene in precedenza volontariamente trasmesso dall'attore al convenuto, in forza di negozi giuridici (tra i quali la locazione, il comodato ed il deposito) che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario;
da essa si distingue l'azione di rivendicazione, con la quale il proprietario chiede la condanna al rilascio o alla consegna nei confronti di chi dispone di fatto del bene nell'assenza anche originaria di ogni titolo, per il cui accoglimento è necessaria la probatio diabolica della titolarità del diritto di chi agisce” (Cass. Sez. 2, n. 25052 del 10/10/2018, Rv. 650672). Di conseguenza, “Colui il quale agisca per ottenere il mero accertamento della proprietà
o comproprietà di un bene, anche unicamente per eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso, è tenuto, al pari che per
l'azione di rivendicazione ex art. 948 c.c., alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un'azione, inclusa quella di accertamento, che fonda sul diritto di proprietà tutelato erga omnes”
(Cass. Sez. 2, n. 1210 del 18/01/2017, Rv. 642466). Nè è sufficiente, al fine di paralizzare l'azione per il rilascio di un fondo esercitata in base al titolo di proprietà dell'attore e all'assenza di titolo dell'occupante, che costituisce domanda di rivendicazione, che il convenuto eccepisca di detenere l'immobile in forza di un titolo proveniente da terzi, siccome non opponibile all'attore” (Cass. Sez. 2, n. 23121 del
12/11/2015, Rv. 637161)”.
Ora, l'unico motivo di appello si fondava sull'asserita natura personale dell'azione proposta, natura personale da escludere alla luce di quanto evidenziato dalla Suprema
Corte con l'ordinanza che ha annullato la sentenza n. 38/2020 della Corte d'Appello.
Ed invero, l'azione esperita dai e si fondava sull'asserita A_ CP_2
proprietà della porzione di terreno occupata dalle opere edilizie realizzate dai confinanti e non già sull'inadempimento “dell'obbligazione di ritrasferire un bene in precedenza volontariamente trasmesso dall'attore al convenuto, in forza di negozi giuridici (tra i quali la locazione, il comodato ed il deposito) che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario”.
Da qui la natura reale (rivendica) della azione e la conseguente necessità del rigore probatorio (c.d. probatio diabolica) in ordine alla proprietà del bene rivendicato.
Va puntualizzato che “La riassunzione della causa - a seguito di cassazione della sentenza - dinanzi al giudice di rinvio instaura un processo chiuso, nel quale è preclusa alle parti, tra l'altro, ogni possibilità di presentare nuove domande, eccezioni, nonché conclusioni diverse, salvo che queste, intese nell'ampio senso di qualsiasi attività assertiva o probatoria, siano rese necessarie da statuizioni della sentenza della Corte di cassazione. Conseguentemente, nel giudizio di rinvio non possono essere proposti dalle parti, né presi in esame dal giudice, motivi di impugnazione differenti da quelli che erano stati formulati nel giudizio di appello conclusosi con la sentenza cassata e che continuano a delimitare, da un lato, l'effetto devolutivo dello stesso gravame e, dall'altro, la formazione del giudicato interno” (Sez. 2 - , Ordinanza n. 5137 del 21/02/2019 ).
Ne consegue che la deduzione dei Vecchia/Del Lago nella comparsa di Per_2
costituzione nel presente giudizio di rinvio secondo cui “originari attori avevano fornito la prova della proprietà mediante produzione documentale dei titoli” (atti di vendita risalenti al 1983 e al 1989), non può trovare accoglimento in questa sede, integrando la deduzione un motivo di impugnazione diverso da quello formulato nel giudizio di appello conclusosi con la sentenza cassata. In ogni caso, la deduzione non
è idonea a fornire la prova diabolica richiesta dalla natura reale dell'azione proposta, prova che, come è noto, impone al rivendicante di dimostrare che il bene rivendicato è stato da lui acquistato a titolo originario (anche mediante la dimostrazione di un possesso ininterrotto idoneo a configurare l'acquisto per usucapione), ovvero che è a lui pervenuto attraverso una serie ininterrotta di trasferimenti avente origine da chi lo abbia acquistato a titolo originario.
Nella specie non vi è prova di un possesso continuativo degli originari attori che copra l'arco temporale del ventennio (attese le date dei titoli di acquisto allegati e la data di instaurazione del presente giudizio), fermo restando che “il contratto di vendita di un bene non prova, di per sé, l'acquisto del possesso da parte dell'acquirente, occorrendo a tal fine la prova del possesso del venditore e dell'immissione nel possesso dell'acquirente” (cassazione 21940/2018). Va poi aggiunto che “essendo l'usucapione un titolo d'acquisto a carattere originario, la sua invocazione, in termini di domanda o di eccezione, da parte del convenuto con l'azione di rivendicazione, non suppone, di per sé, alcun riconoscimento idoneo ad attenuare il rigore dell'onere probatorio a carico del rivendicante, il quale, anche in caso di mancato raggiungimento della prova dell'usucapione, non è esonerato dal dover provare il proprio diritto, risalendo, se del caso, attraverso i propri danti causa fino ad un acquisto a titolo originario o dimostrando che egli stesso o alcuno dei suoi danti causa abbia posseduto il bene per il tempo necessario ad usucapirlo. Il rigore probatorio rimane, tuttavia, attenuato quando il convenuto, nell'opporre l'usucapione, abbia riconosciuto, seppure implicitamente, o comunque non abbia specificamente contestato,
l'appartenenza del bene al rivendicante o ad uno dei suoi danti causa all'epoca in cui assume di avere iniziato a possedere” (cassazione 28865/2021). Ora, un tale riconoscimento non si rinviene nella difesa dei convenuti che avevano anzi dedotto di avere costruito a confine della loro proprietà.
L'appello incidentale proposto dalla è fondato. Pt_1
Va intanto puntualizzato che la questione del vizio di ultrapetizione denunciato dall'appellante incidentale, per avere il primo giudice deciso sulla domanda subordinata di usucapione, è rimasta assorbita dall'accoglimento in secondo grado del motivo di impugnazione principale relativo alla qualificazione come personale della domanda di restituzione e pertanto su tale questione non si è formato un giudicato.
Al caso di specie può applicarsi il principio di diritto secondo cui “la mancata riproposizione nel ricorso per cassazione delle argomentazioni esposte nell'atto di appello in relazione a motivi dichiarati assorbiti dal giudice di secondo grado non determina la definitività delle statuizioni del giudice di primo grado, in quanto sono inammissibili in sede di legittimità censure che non siano dirette contro la sentenza di appello, ma riguardino questioni sulle quali questa non si è pronunciata ritenendole assorbite, atteso che le stesse, in caso di accoglimento del ricorso per cassazione, possono essere nuovamente riproposte al giudice di rinvio”
(Cassazione 8817/2012).
Sul punto si osserva che la domanda di usucapione, al pari della domanda di riconoscimento dell'acquisto ex art. 938 c.c., era stata formulata solo in via subordinata, vale a dire in caso di accoglimento della domanda di demolizione avanzata da controparte. Per il rigetto della domanda di demolizione (rigetto confermato in questa sede) il Tribunale non avrebbe dovuto statuire sulla domanda di usucapione.
L'appello incidentale della va, quindi accolto e conseguentemente nulla va Pt_1
disposto sulla domanda di usucapione proposta in via riconvenzionale.
Quanto al regime delle spese processuali si osserva che, in ordine alla qualificazione della domanda di restituzione di un bene fondata sulla carenza ab origine di titolo che possa giustificare la disponibilità del bene stesso in capo al convenuto, vi era un contrasto giurisprudenziale al momento della instaurazione della controversia (si veda in proposito Cassazione 13605/2000 e contra Cassazione 5397/1998). Successivamente si è avuta un'evoluzione giurisprudenziale, successiva alla proposizione della domanda giudiziale (v. Cassazione sezioni unite 7305/2014 che ha composto il contrasto sulla qualificazione dell'azione di restituzione fondata sulla carenza iniziale di titolo originario idoneo a giustificare la disponibilità del bene in capo al convenuto, contrasto risolto in favore della tesi della natura reale di rivendica dell'azione). Tali contrasti e la menzionata evoluzione giurisprudenziale integrano i giusti motivi di integrale compensazione delle spese di tutti i gradi di giudizio, nonostante l'accoglimento dell'appello incidentale proposto originariamente da
. Persona_1

P.Q.M.

La Corte d'Appello di Messina, II Sezione Civile, definitivamente pronunciando nel giudizio di rinvio a seguito di ordinanza della Suprema Corte di Cassazione n.
12662/2023 di annullamento della sentenza n. 38/2020 emessa dalla Corte d'Appello di Messina, così decide:
- rigetta l'appello già proposto da e da A_ CP_2
avverso la sentenza n. 4/2008 del Tribunale di Barcellona P.G.;
[...]
- in accoglimento dell'appello incidentale già proposto da e in Persona_1
riforma dell'impugnata sentenza di primo grado, annulla la statuizione contenuta nella sentenza emessa dal Tribunale di Barcellona P.G. con cui è stata rigettata la domanda subordinata di usucapione già avanzata da Persona_1
- conferma la compensazione delle spese del primo grado di giudizio;

- compensa integralmente fra le parti le spese degli ulteriori gradi di giudizio.
Così deciso nella camera di consiglio del 17.6.2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott. Antonino Zappalà Dott. Giuseppe Minutoli