Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 12/05/2015
Dott. PAOLONI Giacomo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - N. 661
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BASSI Alessandra - Consigliere - N. 8248/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. NI LL, nata a [...] il [...];

2. LA AN, nato a [...] il [...]; avverso la sentenza del 30/10/2014 della Corte di Appello di Milano;

esaminati gli atti, i ricorsi e la sentenza impugnata;

udita la relazione del consigliere Dott. PAOLONI Giacomo;

udito il pubblico ministero in persona del sostituto Procuratore generale Dott. ANGELILLIS Ciro,
che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

udito per la ricorrente NI l'avv. Totarelli Paolo (in sostituzione dell'avv. Di Dio Giuseppe), che ha insistito per l'accoglimento del ricorso:
udito per il ricorrente BE l'avv. Cervati Michele (in sostituzione dell'avv. Labate Francesca Giovanna), che ha insistito per l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO

1. Gli imputati NI LL e BE AN impugnano per cassazione la sentenza della Corte di Appello di Milano indicata in epigrafe che ha confermato la decisione resa il 5.2.2014 dal Tribunale di Milano, con la quale sono stati riconosciuti colpevoli del reato di concorso nell'abusivo esercizio della professione di tecnico audiometrista e per l'effetto condannati, concessi ad entrambi le attenuanti generiche, alla pena condizionalmente sospesa di un mese di reclusione ciascuno.

1.1. Condotta criminosa attuata nel giorno 1.12.2007 nel corso di uno dei periodici controlli sanitari sui dipendenti della società D'TO Isa s.n.c., previsti dal piano di sorveglianza sanitaria definito per l'impresa dalla normativa vigente, affidati dalla società D'TO al centro medico Igea s.r.l. di cui è "soda" e impiegata amministrativa l'imputata NI. Nell'occasione il BE, medico del lavoro, si è recato presso la sede della società D'TO accompagnato dalla NI, la quale -pur essendo priva della qualifica professionale di tecnico audiometrista- ha ivi eseguito controlli audiometrici e spirometrici nei confronti di dodici dipendenti della società, i cui esiti sono stati controfirmati dal medico (sentenza Tribunale, p. 2: "...emergeva che gli esami audiometrici in particolare -oltre gli esami spirometrici - venivano somministrati ai dipendenti della D'TO dalla NI, quindi sottoposti al Dott. BE, che nel contempo li refertava e procedeva alla visita di competenza").
Le due conformi decisioni di merito, posta la natura dell'esame audiometrico quale atto tipico della professione di audiometrista, per il cui esercizio è richiesto (come da definizione del relativo profilo professionale fissata dal decreto del Ministro della Sanità 14.9.1994 n. 667) specifico diploma universitario (laurea triennale in tecniche audiometriche), hanno evidenziato, per un verso, che la NI, che avrebbe materialmente compiuto i controlli audiometrici, era priva della necessaria qualificazione professionale, e -per altro verso- che il medico BE, sottoscrivendo i referti che sapeva non essere frutto di una propria attività diagnostica aveva piena contezza del fatto che i controlli erano stati svolti dalla NI, pur essendo costei priva della prescritta abilitazione per il loro svolgimento.

1.2. In particolare la Corte di Appello, disattendendo i rilievi espressi con le impugnazioni della NI e del BE (la prima sostenendo di non aver eseguito i controlli audiometrici, della cui reale esecuzione in data 1.12.2007 non vi sarebbe prova, essendosi al più limitata a svolgere un mero screening di natura documentale precedente la visita medica del BE;
il secondo adducendo di aver svolto la sua attività presso la società D'TO senza sapere chi avesse eseguito i controlli audiometrici i cui referti gli venivano consegnati dagli stessi dipendenti controllati, essendosi trovato ad operare da solo in una stanza senza la presenza della NI e, quindi, ignorandone la concreta attività), ha precisato che:
1) pur non essendosi raccolte le testimonianze dei dipendenti della società D'TO sottoposti ai controlli audiometrici e spirometrici e alla susseguente visita medica, tali esami sono stati oggettivamente effettuati presso la sede della società l'1.12.2007 da uno dei due imputati ("non svolti in altra sede e in altra data, come prospettano le difese"), perché le schede tecniche di esame spirometrico recano menzione "in modo automatizzato" di data e orario del test diagnostico;

2) non avendo il Dott. BE effettuato personalmente le prove audiometriche e spirometriche (prove mai da lui svolte), le stesse possono essere state eseguite soltanto dalla NI, "che si trovava in stanza attigua e che nella fase iniziale del controllo medico prendeva contatto con i pazienti";
3) la circostanza che l'esito dell'esame tecnico fosse poi esaminato dal medico al fine di concedere o meno l'idoneità lavorativa ai singoli dipendenti "nulla toglieva alla necessità che l'esame preliminare fosse effettuato da soggetto abilitato", ne' il dott. BE può ragionevolmente addurre di aver ignorato l'identità dell'esecutore delle prove audiometriche, perché la mattina dell'1. 12.2007 nella sede della società D'TO non vi era altri dipendenti del centro medico Igea oltre a lui e alla NI.

2. I ricorsi dei due imputati formulano i rilievi critici di seguito riassunti.

2.1. Ricorso di NI LL.

2.1.1. Erronea applicazione dell'art. 348 c.p. e mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione. Il fatto reato ascritto all'imputata non sussiste, mancando affidabile prova (e specifici riscontri dimostrativi) dell'assunto, ribadito dalla sentenza di appello, che gli esame audiometrici e spirometrici siano stati effettivamente compiuti nella data dell'1.12.2007 e che comunque siano stati eseguiti dalla NI, sol perché si sarebbe trovata in una "stanza attigua" rispetto a quella occupata dal coimputato BE.
La Corte territoriale ha travisato le fonti di prova, ignorando sia la testimonianza di TT DO legale rappresentante dell'impresa D'TO (che ha riferito di non aver visto la NI, intervenuta soltanto l'1.12.2007 presso la sede aziendale, svolgere alcun esame di natura sanitaria), sia la testimonianza del funzionario A.S.L. Dott.ssa Alborghetti (che ha precisato come il Dott. BE, in quanto medico, ben avrebbe potuto compier da sè ogni prestazione senza ausilio di terzi).

2.1.2. Omessa o insufficiente valutazione del compendio degli elementi di fatto emersi nel corso dell'istruttoria dibattimentale. I giudici di secondo grado si sono astenuti dal dare soddisfacenti risposte ai rilievi critici enunciati dall'appellante, secondo cui i dati offerti dall'istruttoria attestano:
1) che la NI non è stata vista da alcuno effettuare i contestati indebiti controlli audiometrici, occupandosi esclusivamente della mera raccolta dei dati identificativi e informativi dei lavoratori da sottoporre a visita;

2) che soprattutto nulla è dato evincere sul mancato rinvenimento degli apparecchi utilizzati per gli esami tecnici, ne' sulle modalità con cui l'imputata avrebbe -secondo la tesi accusatoria- eseguito indebitamente le prove tecniche.
In ogni caso, a tutto concedere, la Corte di Appello non ha ovviato al carente esame dell'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 348 c.p. contestato alla NI svolto dalla sentenza di primo grado, omettendo di specificare come si sia manifestata la consapevole esecuzione da parte dell'imputato della presunta indebita attività parasanitaria attribuitale.

2.1.3. Violazione dell'art. 192 c.p.p., comma 3 e difetto e contraddittorietà della motivazione con riferimento alle dichiarazioni rese dal coimputato BE.
La sentenza impugnata non ha operato i necessari controlli sulla credibilità delle affermazioni del Dott. BE in ordine alla sua asserita totale estraneità alla effettuazione delle prove audiometriche (e spirometriche). Affermazioni risultate prive di oggettivi riscontri, in base alle quali è stata motivata la penale responsabilità dell'imputata in ordine all'espletamento degli incriminati esami tecnici.

2.1.4. Violazione dell'art. 533 c.p.p.. Alla luce dell'illustrato deficitario quadro valutativo offerto dalle emergenze processuali la Corte ambrosiana non ha fatto buon governo della fondamentale regola di giudizio dettata dall'art. 533 c.p.p., comma 1, giungendo alla conferma della penale responsabilità
dell'imputato pur in assenza di elementi atti ad asseverarne la colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio.

2.2. Ricorso di BE AN.

2.2.1. Violazione degli artt. 110 e 348 c.p. e art. 40 c.p., comma 2 e contraddittorietà della motivazione.
La sentenza di appello ha confermato la responsabilità concorrente del BE sul presupposto che egli doveva necessariamente conoscere l'assenza di abilitazione della coimputata per l'esecuzione di audiometrie e spirometrie e, quindi, impedirle di eseguire tali esami. In base ai giudici di appello la responsabilità del ricorrente assume connotati oggettivi e presuntivi rivenienti dal principio fissato dall'art. 40 c.p., comma 2. Si è tralasciato, tuttavia, di considerare che il dott. BE non era il responsabile del centro medico Igea, ma soltanto un medico dipendente della struttura, sicché non aveva nessun obbligo di accertare la sussistenza dei titoli abilitativi di altri dipendenti o del personale infermieristico della stessa struttura e, dunque, della NI.
In capo al ricorrente non vi era, per tanto, alcun dovere giuridico di impedire l'evento e la Corte territoriale è caduta nell'errore di confondere la "possibilità" di impedire l'evento con lo specifico "dovere" di impedirlo. Con l'effetto che si rivela del tutto illogica l'applicazione all'imputato del canone concorsuale ex art. 110 c.p., fondata sull'esclusivo rilievo per cui lo stesso, per la sua qualifica di medico, non poteva ignorare la mancanza di abilitazione della NI nell'eseguire i controlli audiometrici. Evenienza che, se davvero gli fosse stata nota, lo avrebbe indotto ad eseguire di persona i controlli tecnici, avendone pieno titolo appunto come medico.

2.2.2. Violazione dell'art. 533 e manifesta illogicità della motivazione.
La sentenza impugnata, mutuando le argomentazioni già sviluppate dalla decisione di primo grado, si è astenuta dal riesaminare il compendio probatorio alla luce delle puntuali notazioni critiche svolte con l'atto di appello, alle quali non è stato offerta alcuna concreta risposta.

2.2.3. Con nota in data 20.4.2015 il ricorrente ha proposto un "motivo aggiunto", invocando -in subordine- l'applicazione, ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4, dell'istituto del proscioglimento per la particolare tenuità del fatto previsto dall'art. 131 bis c.p. di recente introdotto nell'ordinamento con il D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28. Situazione ravvisabile nella condotta criminosa concorsuale dell'imputato, che è stato condannato per il solo fatto di aver apposto "in una unica occasione" la propria sottoscrizione su esami strumentali eseguiti da un soggetto non abilitato.

3. La sentenza impugnata dai due imputati va annullata con rinvio per una nuova e più approfondita analisi del compendio probatorio correlato ai fatti descritti dalla regiudicanda, meritando accoglimento il secondo motivo del ricorso della NI e il secondo motivo del ricorso del BE. Accoglimento che assorbe le ulteriori subordinate censure pure enunciate dai due ricorrenti.

3.1. Come chiarito da entrambe le sentenze di merito, costituisce dato pacifico che gli esami strumentali audiometrici e spirometrici (segnatamente i primi) effettuati l'1.12.2007 nei confronti dei dipendenti della società D'TO Isa di Carugate, se effettivamente eseguiti in quella data e in quella peculiare occasione (che, per quanto si dirà, non sussiste certezza sul punto), vadano in linea di principio svolti o da un medico o da un tecnico audiometrista, cioè da un soggetto munito di specifica qualificazione professionale. Come statuiscono la L. 10 agosto 2000, n. 251, art. 3 e il regolamento 14.9.1994, n. 667, il tecnico audiometrista deve essere in possesso di diploma di laurea triennale inserita nel corso di laurea delle Facoltà di Medicina e Chirurgia e il relativo profilo professionale lo individua quale operatore sanitario svolgente attività "nella prevenzione, salutazione e riabilitazione delle patologie del sistema uditivo e vestibolare, nel rispetto delle attribuzioni e delle competenze diagnostico-terapeutiche del medico". Rientra tra gli atti "tipici" della professione di audiometrista l'esecuzione di "tutte le prove non invasive, psico-acustiche ed elettrofisiologiche, di valutazione e di misura del sistema uditivo e vestibolare". Corollario di tale dato, nello specifico caso oggetto degli odierni ricorsi, è l'evenienza altrettanto pacifica che l'imputata NI LL non era al momento dei fatti in possesso del necessario titolo abilitante (tecnico audiometrista) per poter effettuare gli esami audiometrici e spirometrici che le si contesta di aver abusivamente svolto.

3.2. Ragioni di completezza espositiva della premessa sulla regiudicanda, quale ricomposta dalle due conformi decisioni di merito, inducono a rimarcare, per ragioni nomofilattiche, l'infondatezza delle osservazioni con cui il ricorrente BE adduce essergli stato attribuito il concorso nel reato in ipotesi commesso dalla NI in base a mere presunzioni connesse alla sua qualità di medico, ancorché semplice dipendente della Igea s.r.l., che avrebbe dovuto vietare alla NI di eseguire i controlli audiometrici, sapendola priva del necessario diploma abilitante. Nel caso in esame, ove si assuma come provata la ricostruzione storica e sequenziale degli eventi e dei comportamenti dei due imputati articolata dalla sentenza di appello, non viene in rilievo alcuna specifica funzione di garanzia del BE, quanto piuttosto e semplicemente l'applicazione dei generali principi dettati dal combinato disposto degli artt. 110 e 40 c.p. correttamente richiamati dai giudici di merito.
La fattispecie criminosa regolata dall'art. 348 c.p. non è, infatti, un reato di evento che taluno debba impedire (trattasi di reato istantaneo, solo eventualmente abituale), sicché il professionista abilitato (quale era il BE, legittimato nella sua qualità ad eseguire di persona gli incriminati controlli strumentali) non versa in posizione di garanzia rispetto al reato commesso da altri che egli sappia non essere munito di abilitazione, rendendosi soltanto necessario accertare la consapevolezza di tale circostanza e il connesso suo assenso anche tacito all'esecuzione di atti professionali da parte del terzo non abilitato (v. Sez. 6^, n. 42174 del 23.10.2012, Cembalo). Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, risponde -per ciò- a titolo di concorso nel delitto di esercizio abusivo di una professione il professionista abilitato che consenta o agevoli lo svolgimento di attività professionale da parte di soggetto non autorizzato (cfr.: Sez. 6^, n. 17893 del 9.4.2009, Zuccarelli, Rv. 243657; Sez. 6^, n. 13170 del 6.3.2012, Colleoni, non mass.; Sez. 6^, n. 18154 del 27.2.2012, Mladossich, non mass.). Ora, sul piano dell'elemento soggettivo della condotta concorsuale del BE, l'evenienza segnalata dalla sentenza di appello per cui la mattina dell'1.7.2007 presso la sede della società D'TO non vi erano altri dipendenti del centro medico Igea s.r.l. oltre alla NI e al BE (come da costui ammesso) radica la consapevolezza del ricorrente sulla mancanza di titolo abilitante agli esami strumentali della NI, atteso che gli era ben noto che costei (qualificata dalla sentenza di primo grado anche come "soda" della Igea s.r.l.) non abbia mai svolto altre mansioni se non quelle di impiegata amministrativa del centro medico.

4. Tutto ciò precisato, occorre puntualizzare che, se è fuori discussione che il reato di cui all'art. 348 c.p. è realizzato dallo svolgimento da parte di un soggetto non abilitato di attività che rientrano tra quelle tipiche o ed. riservate di una specifica professione per il cui esercizio occorra essere muniti di un titolo abilitante, è non meno indubbio che -ai fini della affermazione di responsabilità dell'agente- si renda sempre necessario verificare (in termini di pregiudizialità) la sussistenza e la commissione reali dell'atto professionale "tipico" e soprattutto delle specifiche ed effettive modalità con cui lo stesso è stato posto in essere. 4.1. È proprio questo secondo profilo che, nel caso degli atti parasanitari (controlli audiometrici e spirometrici) ascritti in concorso alla NI e al BE nei termini prima illustrati, appare nella impugnata sentenza di appello non sorretto da adeguata motivazione dimostrativa, risultando scandito da carenze e discrasie logiche, tali da imporre un giudizio di rinvio che risolva dette lacune attraverso una nuova e più accorta analisi delle emergenze processuali.

4.2. Il dato di partenza della presente disamina non può non essere costituito dalla affermazione con cui la sentenza di appello constata in via preliminare l'insufficienza degli elementi conoscitivi acquisiti nel dibattimento di primo grado (sentenza, p. 2): "il materiale probatorio acquisito ha la peculiarità di non comprendere le testimonianze dei dipendenti che l'1.12.2007 furono sottoposti a visita sanitaria presso la ditta la D'TO Isa s.n.c., ndr in cui lavoravano, i quali avrebbero più rapidamente potuto chiarire lo svolgimento dei fatti". Constatazione in vero singolare (non precisando la decisione per quale motivo non si sia ritenuto di sanare la rilevata povertà delle fonti di prova con lo strumento previsto dall'art. 603 c.p.p., comma 3), che i giudici di appello credono di poter superare con un argomento di natura logica. Argomento con cui si esclude che gli incriminati esami audiometrici e spirometrici possano essere stati svolti "in altra sede o in altra data" (diversa dall'1.12.2007), perché le schede tecniche dei singoli esami spirometrici recano l'apposizione automatica della data e dell'orario (tra le ore 9:47 e 10:50 dell'1. 12.2007) e risultano "siglati" dal medico BE.
Ma tale argomento logico, desunto dal test diagnostico spirometrico e non anche dai referti del test diagnostico audiometrico, di per sè solo non è dirimente, quando si rifletta che nulla è precisato nella sentenza di appello (e nella stessa sentenza di primo grado) in relazione:
- alla effettiva presenza degli strumenti tecnici per l'effettuazione dei due esami diagnostici nei locali dell'azienda in verifica;

- alla subordinata provenienza degli strumenti in questione: portati la mattina stessa delle visite (1.12.2007) o in precedenza a cura della stessa NI e del BE o da altri dipendenti della struttura medica Igea s.r.l. ovvero da altre persone;
evenienze, tutte, che non paiono essere state oggetto di specifico accertamento nel corso della istruttoria dibattimentale di primo grado;

- alla tipologia più o meno complessa degli apparecchi in parola con peculiare riguardo alle modalità esecutive dei test, anche in rapporto -stante la riconosciuta semplicità e non invasività delle prove- alla eventuale assimilabilità dei medesimi strumenti a mezzi autodiagnostici, tali da non richiedere in concreto alcuna particolare cognizione tecnico-scientifica (cfr. Sez. 6^, n. 39087 del 3.10.2001, Berrà, Rv. 220267);
- alla non meglio precisata "contiguità dei locali" in cui la mattina dell'1.12.2007 avrebbero rispettivamente operato la NI e il BE.
Evidenti configurandosi nel descritto contesto probatorio le carenze dei dati conoscitivi raccolti dai giudici di merito e lamentati dai due ricorrenti, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio degli atti ad altra sezione della stessa Corte di Appello di Appello di Milano, che si farà carico di colmare i rilevati vuoti probatori e le connesse segnalate lacune della motivazione della sentenza impugnata, uniformandosi ai principi di diritto in precedenza dianzi richiamati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 12 maggio 2015.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2015