Composta dagli Ill.mi Sigg.: SENTENZA
Dott. ANTONIO BRANCACCIO Primo Presidente N. 2

1.Dot. GAETANO LO COCO Consigliere
2. " AL IA " REGISTRO GENERALE
3. " ID SC " N. 28350/92
4. " RO AL "
5. " ARNAL NT "
6. " NI VA "
7. " UN LL EN "
8. " GIORGIO ZI "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NI DO n. il 22.6.1957 a Velletri;

avverso l'ordinanza emessa il 9.10.1992 del Tribunale di Riesame di Roma;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. GIORGIO ZI;

Udite le conclusioni del P.M. dott. CLAUDIO APONTE con le quali chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

Udito il difensore avv. Annaisa Garcea del foro di Roma RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO
DO NI ha proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza del 10 ottobre 1992 con la quale il Tribunale di Roma ha confermato l'ordinanza di custodia in carcere emessa nei suoi confronti dal giudice per le indagini preliminari di Velletri in relazione ad un omicidio.
Il ricorrente ha dedotto la "nullità dell'udienza camerale e della pedissequa ordinanza ex art. 178 lett. c), in relazione agli art. 308, comma 8, e 127, comma 5, c.p.p.", facendo rilevare che l'avviso relativo all'udienza camerale dell'8 ottobre 1992 è stato notificato ad entrambi i difensori il 5 ottobre 1992 e che quindi non è stato osservato il termine di tre giorni liberi"; ha poi sostenuto che in conseguenza di questa nullità "l'ordinanza applicativa della misura custodiale in carcere ha cessato di produrre effetti (art. 309, comma 10, c.p.p.) in quanto non è intervenuta nel termine previsto dall'art. 309, comma 9, una valida decisione del tribunale ritualmente investito dell'impugnazione". La prima sezione penale di questa Corte, dopo aver rilevato che non era stato osservato il termine di tre giorni liberi stabilito dall'art. 309, comma 8, per la notificazione dell'avviso dell'udienza ai difensori e che questi non erano comparsi, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, dato il contrasto esistente nella giurisprudenza della Corte di cassazione circa gli effetti prodotti sul provvedimento cautelare da nullità come quella denunciata;
infatti - come ha ricordato la prima sezione - alcune decisioni hanno ritenuto che, a norma dell'art.309, comma 10, c.p.p., l'invalidità dell'ordinanza del tribunale del riesame fa perdere efficacia al provvedimento cautelare, mentre secondo altre decisioni per evitare la perdita di efficacia è sufficiente che nel termine stabilito il tribunale abbia deciso sulla richiesta di riesame, indipendentemente dalla validità della decisione.
Prima di esaminare la questione sugli effetti della nullità dell'avviso dell'udienza per il riesame occorre chiedersi se nel caso che forma oggetto del ricorso la nullità è effettivamente ravvisabile, e la risposta deve essere affermativa, dato che tra il giorno della notificazione dell'avviso (5 ottobre) e quello dell'udienza (8 ottobre) non sono intercorsi i tre giorni liberi stabiliti dall'art. 309, comma 8 , c.p.p. Si è quindi verificata una nullità a norma dell'art. 178, lett. c), c.p.p., che si è propagata all'ordinanza impugnata comportandone l'annullamento. Resta da stabilire se l'invalidità dell'ordinanza determini la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo oggetto del riesame. È una questione che si è posta fin dai tempi immediatamente successivi all'introduzione, con la l. 12 agosto 1982 n. 532, dell'istituto del riesame nel codice del 1930 (che nell'ultimo comma dell'art. 263 - ter conteneva una disposizione analoga a quella dell'art. 309, comma 10, c.p.p.) e che ha avuto inizialmente una soluzione negativa, affermandosi che "se il tribunale si pronuncia in qualunque modo prima della scadenza del termine, l'effetto risolutivo, poiché legato al semplice decorso del tempo, resta definitivamente impedito, quali che siano le vicende ulteriori della pronuncia in fase di impugnazione" (Sez. I, 2 marzo 1983, Olivieri, in CED Cass., n. 158772). Nel vigore del codice abrogato la giurisprudenza si era consolidata in questo senso (Sez. I, 21 dicembre 1982, Lombardi, in CED Cass., n. 161959; sez. I, 11 giugno 1984, Graziano, ivi, n. 165174; Sez. II, 25 novembre 1988, Scorciapino, ivi, n. 180012; Sez. I, 19 settembre 1988, Nicoli, ivi, n. 180100) ed il contrasto ha cominciato a manifestarsi dopo l'entrata in vigore del nuovo codice con l'affermazione, in un caso analogo a quello in esame, che la "nullità dell'ordinanza che decide sulla richiesta di riesame... determina come conseguenza l'immediata caducazione della misura coercitiva" (Sez. I, 5 luglio 1990, Tilenni, in CED Cass., n.184989) e con la successiva considerazione che "equivalendo la nullità di un atto all'inesistenza giuridica o di fatto, il suo annullamento ne impedisce l'efficacia" (Sez. II, 20 settembre 1991, Caccavale;
in senso conforme, ved. Sez. I, 22 maggio 1991, Emmanuello;
Sez. I, 27 marzo 1992, Moschena). Numerose altre decisioni però hanno riaffermato l'orientamento iniziale, nella convinzione che "la cessazione dell'efficacia della misura coercitiva è collegata dall'art. 309, comma 10, c.p.p. alla mancata pronuncia - cioè al fatto che nessuna pronuncia sia stata materialmente resa - da parte del tribunale del riesame entro il prescritto termine" e che "tale effetto pertanto non è invocabile nell'ipotesi in cui il tribunale si sia pronunciato in detto termine, anche se la decisione risulti affetta da nullità assoluta e insanabile" (Sez. fer., 5 settembre 1991, Cusimano in CED Cass., n. 188351; analogamente Sez. VI, 30 gennaio 1991, Faranna ivi, n. 189633; Sez. I, 3 febbraio 1992, Cesario, ivi, n. 189501; Sez. I, 5 maggio 1992, Savarese, ivi, n. 190682; Sez. I, 6 maggio 1992, Toller, ivi, n. 190686; Sez. I, 25 settembre 1991, Mazzola, in Arch. n. proc. pen., 1992, p. 239).
È questo l'orientamento che le Sezioni Unite ritengono di dover condividere. È da ritenere infatti che con le parole: "Se la decisione... non interviene entro il termine prescritto", l'art.309, comma 10, c.p.p. faccia riferimento alla mancanza del provvedimento e non anche alla sua invalidità, e non è vero che l'annullamento di un provvedimento invalido determina una situazione processuale uguale a quella che si verifica nel caso in cui non sia stata emessa alcuna decisione. I concetti di inesistenza e di invalidità infatti sono diversi e mentre l'inesistenza è di per sé irrimediabile, l'invalidità processuale, che si risolve nell'annullabilità, può all'opposto risultare priva di conseguenze se non viene rilevata nelle forme stabilite. Così, mentre la mancanza della decisione sulla richiesta di riesame può essere riconosciuta senza limiti di tempo, lo stesso non può dirsi per l'invalidità della decisione, che diventa non più rilevabile se non è fatta valere mediante il ricorso per cassazione, nel termine stabilito dall'art. 311, comma 1, c.p.p.. In altre parole, la lettera della legge fa ritenere che la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo si verifichi nel solo caso in cui il giudice non provveda nel termine stabilito e non anche nel caso in cui il suo provvedimento sia per qualche ragione annullato. La norma infatti ha la funzione di garantire nel breve termine stabilito un controllo di merito sul provvedimento coercitivo ma non anche quello di sanzionare l'eventuale invalidità di questo provvedimento con uno strumento diverso da quelli generalmente previsti. D'altro canto, se si dovesse ritenere che l'annullamento dell'ordinanza del tribunale del riesame comporti la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo non sarebbe consentito distinguere, quanto alla disciplina, i casi, come quello in esame, in cui l'annullamento dipende da nullità di ordine generale da quelli in cui dipende da un vizio di motivazione, posto che anche in questi casi la pronuncia della Corte di cassazione fa venir meno l'ordinanza impugnata. Si dovrebbe quindi giungere alla conclusione che in tutti i casi di annullamento dell'ordinanza di riesame verrebbe meno anche l'efficacia del provvedimento coercitivo;
perciò l'annullamento dovrebbe essere sempre senza rinvio. È però significativo il fatto che per i vizi di motivazione dell'ordinanza di riesame non sono sorte questioni e viene sempre pronunciato l'annullamento con rinvio, nel presupposto che il provvedimento coercitivo rimanga efficace e che il tribunale debba provvedere ad un nuovo esame;
d'altro canto una disciplina tanto diversa da quella generale, che faccia del ricorso per cassazione contro le ordinanze di riesame uno strumento di esclusivo annullamento senza rinvio (per la necessaria caducazione del provvedimento coercitivo), non potrebbe certo desumersi, in mancanza di indicazioni specifiche, dalla formula dell'art. 309, comma 10. È da aggiungere che l'interpretazione consolidata della disposizione del codice abrogato corrispondente all'art. 309, comma 10, era nel senso che, una volta intervenuta nel termine stabilito una qualsiasi decisione sulla richiesta di riesame, rimaneva definitivamente impedita la perdita di efficacia del provvedimento cautelare e che il legislatore del nuovo codice, se avesse inteso dettare una disciplina diversa, avrebbe reso esplicita la propria intenzione differenziando nettamente la nuova formula dalla precedente. Ciò non ha fatto e nella Relazione al Progetto preliminare si è limitato a mettere in evidenza che "l'esigenza del rispetto del termine... fissato per la decisione è sottolineata dalla tradizionale previsione per cui - nel caso di inosservanza di quel termine - la misura cautelare disposta con l'ordinanza assoggettata a riesame deve ritenersi immediatamente caducata". Nella Relazione c'è quindi una chiara conferma che la caducazione dell'art. 309, comma 10, è destinata ad operare esclusivamente nel caso dell'inosservanza del termine stabilito per la decisione e non anche in quello, diverso, dell'annullamento della decisione presa tempestivamente.
Pertanto, nel caso in esame non può ritenersi che dalla nullità dell'avviso dell'udienza e della successiva ordinanza di riesame derivi la perdita di efficacia del provvedimento che ha disposto la misura coercitiva e di conseguenza l'annullamento dell'ordinanza impugnata deve avvenire con rinvio al Tribunale di Roma per un nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso il ricorso, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Roma per nuovo esame. Roma 12 febbraio 1993.