Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 19/07/2012
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 2051
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 10262/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) C.A. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 1597/2011 CORTE APPELLO di CATANIA;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/07/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FRATICELLI Mario che ha concluso per il rigetto.
RITENUTO IN FATTO

1. C.A. propone ricorso per cassazione avverso la sentenza in epigrafe con la quale la corte di appello di Catania, in riforma di quella del giudice dell'udienza preliminare del tribunale di Catania emessa in data 11 aprile 2011, ha ridotto la pena inflitta per i reati di cui all'art. 81 cpv, all'art. 609 bis c.p. e all'art.609 ter c.p., n. 1 e all'art. 81 cpv., all'art. 600 ter c.p., comma 1.

2. La condanna attiene a violenza esercitata dall'imputato sulle nipoti, all'epoca minori degli anni 18 e, per quanto riguarda l'art. 600 ter, per avere l'imputato prodotto materiale pornografico riprendendo a mezzo del proprio telefono cellulare gli atti compiuti con le nipoti, scattando anche fotografie che riproducevano la vagina di una di esse.
Come si rileva dalla sentenza di primo grado le indagini avevano preso spunto dalla consegna alla PG da parte dei genitori delle minori abusate di una memoria esterna per cellulari rinvenuta casualmente dalle ragazze e riferibile all'imputato che l'aveva cercata con ansia avendola smarrita e su cui erano impresse le foto delle minori in atteggiamenti sessuali ed un filmato di circa dieci minuti raffiguranti le minori intente in attività sessuali con il nonno.

3. Deduce in questa sede ricorrente:

3.1 la violazione dell'art. 600 ter c.p., comma 1, assumendo l'insussistenza del reato sul rilievo che lo smarrimento della memory card su cui erano impresse le immagini e il successivo ritrovamento da parte dei genitori delle minori, rappresentano elementi di contraddizione logica rispetto alla motivazione della corte di merito che ha ritenuto da tali elementi di poter trarre la prova della produzione di materiale pornografico e della realizzazione di esibizioni pornografiche. Si assume, infatti, che la perdita accidentale del supporto informatico, contrasta con la determinazione alla diffusione del materiale riprodotto;

3.2. la violazione dell'art. 99 c.p. ritenendo evanescente la motivazione sull'aumento della pena di anni due e mesi sei, specialmente in relazione alla pericolosità sociale del soggetto. In ogni caso si fa rilevare che sarebbe violato l'art. 99 c.p., u.c.. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Rileva in premessa il Collegio che, limitatamente al secondo motivo, si appalesa evidentemente di merito la doglianza circa l'entità dell'aumento per la recidiva, ne' si puntualizzano le ragioni della violazione di legge dedotta.

2. Il ricorso è tuttavia fondato in relazione alla questione dedotta con il primo motivo.
Come correttamente rilevato dal ricorrente, ai fini della configurabilità del delitto di cui all'art. 600 ter c.p., comma 1, le nozioni di "produzione" e di "esibizione" ivi contemplate richiedono l'inserimento della condotta in un contesto di organizzazione almeno embrionale e di destinazione, anche potenziale, del materiale pornografico alla successiva fruizione da parte di terzi. (Sez. 3, n. 17178 del 11/03/2010 Rv. 246982). Si è ribadito nell'occasione che la volontà del legislatore è di concentrare con i primi due commi dell'art. 600 quater cod. pen. l'attenzione sulle condotte intrinsecamente non occasionali e potenzialmente diffuse e diffusive.
Tali principi hanno portato la Corte ad escludere che un tale contesto organizzativo e di destinazione possa essere desunto dalla circostanza della mera detenzione di un computer da parte del soggetto agente.
Nella specie si versa in condizione pressoché analoga a quella esaminata essendo le immagini ed il filmato contenuti in una memoria che pacificamente si assume smarrita dall'imputato. Ora, anche a voler prescindere dalla occasionalità della condotta, che non è contestata dalle parti, nella specie sembra comunque difettare il contesto organizzativo e di destinazione richiesto dalla sentenza in precedenza citata.
In più va considerato che la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di divulgazione di materiale pedopornografico, implica la volontà consapevole di divulgare o diffondere lo stesso. (Sez. 3, n. 11082 del 12/01/2010 Rv. 246596). Al riguardo, quindi, non può essere ritenuto sufficiente il trasferimento del materiale vietato sulla memoria in questione, in quanto, in assenza di ulteriori specifici elementi, ciò non implica di per sè la volontà, nel soggetto agente, di divulgare detto materiale.
E si appalesa indubbiamente carente ed illogica la motivazione nella misura in cui, per superare i rilievi che precedono, ritiene di individuare la prova della destinazione alla circolazione del materiale pedopornografico nel fatto che altri siano venuti in possesso della memoria a seguito dello smarrimento di essa. Lo smarrimento postula, infatti, l'accidentalità della diffusione e da solo esclude qualsiasi volontà di consentire la fruizione del materiale a terzi.
Ed allora l'ipotesi configurabile nella specie non può essere che quella indicata dall'art. 600 quater cod. pen. che, oltre ad essere norma di chiusura e di carattere residuale, deve ritenersi insita nella contestazione iniziale, sanzionando la semplice detenzione, non richiedendo, a differenza dell'art. 600 ter cod. pen., che la condotta abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto (Sez. 3, n. 43246 del 11/11/2010 Rv. 248761) e che è quindi comunque ravvisabile ove non ricorrano le condizioni per ipotizzare il reato di produzione proprio per la mancanza del pericolo di diffusione (Sez. 3, n. 11997 del 02/02/2011 Rv. 249656).

2. Qualificato, pertanto, il reato dell'art. 600 ter in quello di cui all'art. 600 quater cod. pen., la sentenza deve essere annullata con un rinvio per nuova determinazione della pena.
Va infatti rinnovata la valutazione del reato su cui operare la continuazione, tenuto conto della minore gravità dell'art. 600 quater cod. pen. rispetto a quella dell'art. 600 ter cod. pen.
originariamente contestata posto che quest'ultimo reato era stato individuato quale base per l'aumento per la continuazione con il reato di violenza sessuale (per cui non vi è stato invece ricorso).

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2012