Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SAVIGNANO Giuseppe - Presidente - del 25/10/2002

1. Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 2017

3. Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - N. 1608/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Ancona;

avverso la sentenza 13.7.2001 pronunciata dal Tribunale di Camerino in composizione monocratica nei confronti di: CH IT, n. a Bitello il 23.7.1935;
visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Aldo Fiale;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Antonio Albano, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 13.7.2001 il Tribunale di Camerino, in composizione monocratica, assolveva CC IT, perché il fatto non sussiste, dal reato di cui:
- all'art. 2 della legge 11.11.1983, a 638 poiché, quale socio accomandatario e legale rappresentante della s.a.s. "CC IT e soci", ometteva di versare all'I.N.P.S. le ritenute previdenziali ed assistenziali sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti nei mesi dal marzo all'agosto 1995, per un totale di lire 177.364.000 - acc. in Camerino, il 20.9.1995. Rilevava il Tribunale che l'imputato, nelle denunzie (modelli DM/10) presentate all'I.N.P.S. per il periodo contributivo in questione, aveva attestato di avere effettivamente corrisposto ai dipendenti le rispettive retribuzioni, comunicando però di non avere effettuato le ritenute per le quote previdenziali ed assistenziali: egli, pertanto, non era tenuto a versare ciò che non aveva trattenuto e non si era verificata la "interversio possessionis" sanzionata penalmente dalla legge.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso "per saltum", ex art. 569 c.p.p., il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di
Appello di Ancona, il quale ha eccepito violazione di legge, argomentando che il datore di lavoro non si sottrae a responsabilità penale allorché destini tutte le risorse disponibili alla corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori, avendo invece l'obbligo di salvaguardare comunque il pagamento delle ritenute assistenziali e previdenziali obbligatorie, operando le proporzionali decurtazioni.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

1. La prevalente giurisprudenza di questa Corte configura il reato di cui all'art. 2, comma 1 bis, della legge n. 638/1983 anche nel caso di omesso pagamento delle retribuzioni ai dipendenti (vedi, ex plurimis, Cass., Sez. 3^: 20.10.2000, n. 11962, Rigoni;
17.2.1999, n. 3621, Mezzullo;
11.12.1998, n. 12952, P.M. inproc. Benedetti;

4.11.1997, a 3281, Romano;
29.12.1994, a 12949, P.M. in proc. Cagna), ritenendo che l'effettivo pagamento delle retribuzioni non costituisca presupposto della fattispecie delittuosa. Secondo tale orientamento, l'obbligo del versamento delle somme dovute alle gestioni previdenziali nasce ex lege, in virtù della stessa prestazione lavorativa, e deve essere adempiuto comunque ed in ogni caso, tenuto conto che:
- l'art. 1 della legge a 638/1983, nel sancire tale obbligo, prescinde da ogni riferimento al momento del pagamento delle retribuzioni, stabilendo invece "termini unificati" entro i quali il versamento deve avvenire in ogni caso;

- il contributo è commisurato alla retribuzione esclusivamente quale criterio di calcolo per la sua quantificazione;
esso non costituisce parte integrante del salario, ma un tributo da versare indipendentemente dalle vicende finanziarie dell'impresa, a ragione delle finalità, costituzionalmente garantite, cui i versamenti sono destinati.
Non mancano, però, pronunzie di segno contrario, secondo le quali il mancato pagamento della retribuzione ai dipendenti non fa sorgere l'obbligo di versamento delle ritenute previdenziali all'I.N.P.S., tenuto essenzialmente conto che la norma incriminatrice (l'art. 2, 1^ comma, della legge n. 638/1983, espressamente richiamato dal comma 1
bis) fa testuale riferimento alle ritenute previdenziali ed assistenziali "operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni (vedi Cass., Sez. 3^: 2.12.1997, a 11041, 11.6.1997, a 5547, P.M. in proc. Sassi;
29.5.1997, a 5005, P.M. in proc. Crotti).
Tale ultimo indirizzo interpretativo è stato ripreso da Cass., Sez. 3^, 24.5.2001 (dep. il 6.8.2001), Bertolotti, con diffuse argomentazioni incentrate sulla distinzione tra l'ipotesi di omesso versamento dei contributi direttamente gravanti sul datore di lavoro e quella di omesso versamento delle ritenute operate (per una quota minore) dal datore di lavoro, in qualità di sostituto responsabile verso l'ente assicuratore, sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti.
Sono state evidenziate, in proposito, la diversa "natura giuridica ed economica" e la diversa "valenza etica" degli inadempimenti dei detti obblighi contributivi distinti, tanto che l'omesso versamento dei contributi diretti - a differenza di quello delle ritenute sulle retribuzioni - è stato depenalizzato (vedi artt. 32, 35 e 36 della legge 24.11.1981, n. 689) ed è ora punito con sola sanzione amministrativa (art. 2, comma 2, della legge 11.11.1983, n. 638), a meno che non sia la conseguenza di una registrazione o di una denuncia che il datore di lavoro è obbligato ad effettuare (punito con la reclusione dall'art. 37 della legge n. 689/1981). Se ne è dedotto che il legislatore, pertanto, ha inteso riservare la sanzione penale non al mero fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, bensì soltanto "al ben più grave fatto commissivo dell'appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle ritenute prelevate alla fonte dalla retribuzione dei lavoratori subordinati".
Le argomentazioni appena enunciate sono state parzialmente confutate da Cass., Sez. 3^, 23.10, 2001, Bruschi, ove pur è stato ribadito che la formulazione dell'art. 2, comma 1 bis, della legge n. 683 del 1983 si inquadra nella volontà legislativa di sanzionare penalmente condotte del datore di lavoro caratterizzate da un quid pluris rispetto al semplice omesso versamento, ricordandosi altresì che la dottrina specialistica in argomento aveva evidenziato come non potesse configurarsi il delitto di appropriazione indebita aggravata nel caso in cui non venissero versate dal datore di lavoro le ritenute operate sulle retribuzioni, poiché non si trattava di possesso di somme altrui, in quanto queste non erano mai entrate a far parte del patrimonio del lavoratore, costituendo soltanto un suo diritto di credito.
L'interpretazione della norma - secondo quest'ultima decisione - deve essere però correlata "con il regime dell'individuazione della retribuzione imponibile e della sua evoluzione, con la natura e la tipologia dei contributi previdenziali, con la modulazione dell'obbligazione contributiva, con l'obbligo unitario del datore di lavoro di versare i contributi, sia quelli trattenuti ai lavoratori sia quelli a suo carico, con le varie normative di sgravi contributivi e di fiscalizzazione degli oneri sociali, con la stagione di flessibilità in materia di lavoro e con la riforma previdenziale iniziata con la legge n. 335 del 1995". Da tale organica considerazione deriva che la retribuzione imponibile a volte è diversa da quella effettivamente corrisposta, l'individuazione dei minimali e dei massimali contributivi è effettuata anche sulla base del salario equo risultante dalla contrattazione collettiva e che gli sgravi contributivi sono correlati al rispetto dei minimi contrattuali (Cass., Sez. lav., 27.12.2000, n. 16191). È stato posto in rilievo che la configurabilità del delitto di cui all'art. 2 della legge n. 638/1983 si fonda sull'esistenza di un credito previdenziale risultante "per tabulas", cioè dalla documentazione aziendale (libro matricola e paga, prospetti paga, denunzie contributive con il modello DM 10/89) e da quella da trasmettere all'ente previdenziale (stesso modello DM 10/89), sicché essa potrebbe escludersi "in ipotesi marginali, nelle quali si alleghi la totale omessa corresponsione delle retribuzione, da dimostrare, ed una differente situazione non risulti dalla documentazione aziendale e previdenziale ovvero da accertamenti effettuati dagli organi di controllo in materia oppure da dichiarazioni dei lavoratori".

2. Nella fattispecie in esame, comunque, il contrasto giurisprudenziale di cui si è dato conto dianzi non ha rilievo, in quanto è dato pacifico che ai lavoratori sono state corrisposte le retribuzioni e deve ribadirsi il principio già enunciato da questa Corte Suprema secondo il quale la scelta, operata dal datore di lavoro, di omettere i versamenti dovuti al fine di privilegiare la corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori, non è ne' legittima nè discriminante. Le ritenute contributive non possono essere sottratte all'ente cui competono e neppure possono essere restituite ai lavoratori sotto forma di retribuzione, in quanto il loro pagamento, prescritto dalla legge nell'interesse collettivo dei lavoratori, deve accompagnare l'andamento dell'attività lavorativa senza interruzioni (vedi Cass., Sez. 3^: 25.3.1998, n. 3694 e 27.9.1995, n. 9868).

3. La carenza di mezzi finanziari - da cui derivi non l'impossibilità materiale di corrispondere le retribuzioni bensì quella di versare i contributi assistenziali e previdenziali effettivamente dovuti - non influisce sulla struttura oggettiva del reato di cui all'art. 2, comma 1 bis, della legge n. 638/1983. Questa Corte Suprema, in proposito, ha già avuto occasione di rilevare che, secondo il sistema previdenziale ed assistenziale vigente nel nostro ordinamento, il lavoratore subordinato ha un diritto alla "posizione previdenziale", che è sostanzialmente collegata alla durata del proprio rapporto di lavoro e che non è derogabile per ragioni contingenti, sicché le eventuali difficoltà economiche del datore di lavoro non possono comunque giustificarne gli inadempimenti (vedi Cass., Sez. 3^: 20.9.2001, n. 33945 e 20.10.1999, n. 11962).

4. La sentenza impugnata, conseguentemente, deve essere annullata, con rinvio - ex art. 569, ultimo comma, c.p.p. - alla Corte di Appello di Ancona.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 569, 608, 615 e 623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello
di Ancona.
Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2003