Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Francesco CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. Matteo IACUBINO - Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
Dott. Giovanna SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso iscritto al n. 13274/96 R.G. proposto da:
NT PA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Circonvallazione Clodia n. 29, presso lo studio dell'Avv. Pietro Ricci, difesa dall'avv. Nicola Chiesura in virtù di procura speciale a margine del ricorso,
ricorrente contro
RI CA, domiciliata e difesa come appresso,
controricorrente e sul ricorso (non iscritto a R.G.) proposto da:
RI ON, elettivamente domiciliata in Roma, Via Pisanelli n.4, presso lo studio dell'Avv. Giuseppe Gigli che, con l'Avv. Gian Antonio Conte, la difende in virtù di procura speciale in calce al controricorso-ricorso incidentale.
ricorrente incidentale per la cassazione della sentenza 12 ottobre 1994-6 febbraio 1996 n. 354/96 della Corte d'appello di Milano. Udita la relazione della causa svolta, nella pubblica udienza del 3 novembre 1998, dal cons. Cristarella Orestano;

È comparso, per la ricorrente, l'Avv. Nicola Chiesura che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto di quello incidentale;

È comparso, per la controricorrente-ricorrente incidentale, l'avv. Gian Antonio Conte che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e, in subordine, l'accoglimento di quello incidentale;

Sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Vincenzo Maccarone, che ha così concluso: rigetto del primo motivo del ricorso principale, accoglimento del secondo motivo dello stesso, assorbito il terzo;
rigetto del ricorso incidentale condizionato.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel novembre del 1987 CA OR convenne in giudizio, avanti il Tribunale di Milano, PA ON, esponendo: che il 20/11/1984 aveva stipulato con costei un contratto preliminare di compravendita di un appartamento sito in Via Carnia n. 9 a Milano per il prezzo complessivo di £. 85.000.000, versandole Lire 10.000.000 subito e altre £. 40.000.000 il 3/12/1984 all'atto della consegna delle chiavi;
che il prezzo residuo, ammontante a £. 35.000.000, lo aveva corrisposto in sede di stipula del contratto definitivo, intervenuto il 14/12/1984 tra lei e la Immobiliare S. IR s.p.a., essendo emerso che era questa l'effettiva proprietaria dell'immobile; che con tale contratto, essendosi scoperto nel frattempo che l'appartamento, benché promesso in vendita come libero da pesi, era gravato, fin dal 14/6/1984 da un mutuo ipotecario per £. 40.055.281 a favore del Credito Fondiario del Banco di Sicilia, la società venditrice si era obbligata a cancellare l'ipoteca "nel più breve tempo possibile a totali proprie cure e "spese e con esonero da ogni responsabilità"; che, proprio fidandosi di tali assicurazioni, fornite anche dalla ON e dal notaio, essa attrice aveva consentito a sottoscrivere il rogito;
che l'impegno, invece, non era stato rispettato, tanto che l'istituto di credito, in data 20/5/1987, le aveva comunicato che il mutuo era ancora in essere e che, in difetto di ripianamento, avrebbe proceduto all'espropriazione, per cui ella, con lettera del 18/6/1987, aveva contestato, ma inutilmente, alla ON di dover rispondere lei di tale espropriazione per aver percepito l'intero presso e garantito la libertà dell'immobile; che frattanto, in data 8/7/1987, era stato dichiarato il fallimento della venditrice Immobiliare S. IR s.p.a. Tutto ciò premesso, la OR chiese condannarsi la convenuta, in via principale, a pagarle quanto preteso dalla Banca di Sicilia e a risarcirle i danni in caso di esecuzione immobiliare;

in subordine a corrisponderle gli stessi importi a titolo di indebito arricchimento.
La ON, costituitasi, contestò il fondamento della pretesa avversaria, sostenendo che nessuna garanzia aveva mai assunto riguardo al mutuo e all'ipoteca, di cui ignorava l'esistenza, che nessuna assicurazione aveva fornito in sede di stipula del contratto definitivo, alla quale non era stata neppure presente, e che l'azione di arricchimento senza causa era improponibile, stante la natura sussidiaria della stessa.
Con sentenza 1/10/1990 il Tribunale adito respinse ogni domanda della OR, adducendo che costei, venuta a conoscenza della vera identità del proprietario dell'appartamento e dell'esistenza del mutuo e dell'ipoteca, era ugualmente addivenuta alla stipula del contratto definitivo con la società S. IR, fidandosi dell'impegno da questa sola assunto alla cancellazione dell'iscrizione ipotecaria, impegno la cui fonte risiedeva esclusivamente in tale contratto, e chela promittente venditrice, una volta adempiuto il proprio obbligo, ex art. 1478 cod. civ., di procurare il trasferimento dell'immobile alla promissaria acquirente, di null'altro doveva rispondere, essendo rimasta del tutto estranea, secondo le risultanze processuali, all'atto pubblico di vendita e alle obbligazioni con esso assunte.
Proposto gravame dalla soccombente, al quale l'appellata resistette, la Corte d'appello di Milano, con la sentenza precisata in epigrafe, in totale riforma di quella di prime cure, ha condannato la ON a pagare alla OR la somma di £.
86.815.001, con gli interessi legali dalla domanda, e a rimborsarle le spese del doppio grado di giudizio, ritenendola direttamente responsabile, quale promittente venditrice, del pregiudizio causato alla promissaria acquirente dall'esistenza dell'ipoteca iscritta sull'immobile, e ciò in base alle seguenti considerazioni:
- Ai sensi dell'art. 1476 cod. civ. sicuramente applicabile anche al preliminare di vendita, costituisce obbligazione principale del venditore garantire il compratore dell'evizione e dai vizi della cosa ed è indubbio motivo di evizione la soggezione dell'immobile ad un vincolo di espropriabilità per esecuzione forzata, qual è il diritto reale di garanzia costituito dall'ipoteca;
- Nel caso di specie detta obbligazione gravava sicuramente sulla ON, avendo ella dichiarato, contrariamente al vero, nel contratto preliminare 20/11/1984, che l'unità immobiliare oggetto di questo era libera da iscrizione e trascrizioni pregiudizievoli, sebbene vi gravasse sin dal 14/6/1984, l'ipoteca iscritta dal Banco di Sicilia e sebbene il prezzo fosse commisurato per evidenza logica, ad un bene libero da vincoli;

- Non era esatto, dunque, affermare che l'obbligazione della promittente venditrice si limitava al mero trasferimento dell'immobile, dovendosi invece ritenere che ella avrebbe esattamente adempiuto solo mediante il procurato trasferimento di un diritto integro, privo di vincoli che potessero portare alla sua successiva perdita, così come da lei assicurato in sede di preliminare, sicché non avendolo fatto, era responsabile dei danni provati in ragione di ciò e tenuta al relativo risarcimento in applicazione del principio generale di cui all'art. 1218 cod. civ. - Non valeva obiettare che l'impegno, di cancellare l'ipoteca, assunto dalla venditrice S. IR s.p.a. all'atto della stipula definitiva, aveva eliso ogni eventuale altri obbligo precedente, ed infatti, perché ciò avvenisse, sarebbe stato necessario che potesse enuclearsi dal nuovo contratto una inequivoca volontà delle parti di modificare gli accordi stabiliti nel preliminare e di regolare i propri rapporti secondo schemi prima non previsti, per cui, in mancanza di ciò, dovere ritenersi - secondo una sempre più emergente concezione della natura e della funzione del contratto preliminare - il permanere di quegli obblighi originari;

- Andava precisato, poi, che nell'ipotesi, come quella di specie, di promessa di vendita di cosa altrui adempiuta mediante vendita della cosa stessa direttamente da parte del terzo proprietario al promissario acquirente, anche se è il consenso di questi ultimi soggetti a determinare l'effetto traslativo della proprietà, il contratto di compravendita intercorre sempre tra le parti originarie del preliminare (promittente e promissario) e venditore deve essere considerato il promittente venditore, sul quale ricadono le obbligazioni connesse a tale qualità, compresa quella riguardante la garanzia per evizione.
- Pertanto, non essendovi dubbio che nel caso di specie il contratto definitivo fosse stato stipulato in adempimento della promessa di vendita, la ON era tenuta a rispondere verso la OR a norma degli artt. 1482 e segg. cod. civ. (oltre che in base agli specifici obblighi assunti col preliminare) senza che potesse avere incidenza l'impegno presso dalla S. IR s.p.a. alla cancellazione dell'ipoteca il quale, semmai, integrava un'ulteriore garanzia a favore dell'acquirente.
Ricorre per cassazione PA ON sulla base di tre motivi, poi illustrati con memoria, ai quali CA OR replica con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale basato su un solo motivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve innanzitutto disporsi, a norma dell'art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei due contrapposti ricorsi in quanto rivolti contro la stessa sentenza.
Con il primo mezzo di quello principale - denunziandosi violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 1351, 1470 e 1478 cod. civ., in relazione all'art. 360 n.3 cod. proc. civ. - si affronta la questione dei rapporti tra contratto preliminare e contratto definitivo e si sostiene, a confutazione di quanto ritenuto nella sentenza impugnata, che, una volta stipulato il secondo, è solo esso a costituire il titolo delle attribuzioni di scambio e delle relative determinazioni convenzionali;
essenziali ed accessorie, restando superata, sostituita ed assorbita, senza alcuna limitazione od esclusione, la disciplina contenuta nel preliminare, con la conseguenza che nel caso di specie il rapporto di garanzia dell'immobile compravenduto doveva ritenersi regolato esclusivamente, per concorde volontà delle parti, dalle clausole di cui al n. 3 del rogito Lilloni 14/12/1984, intervenuto tra la OR e la venditrice S. IR s.p.a., con le quali quest'ultima, dopo aver dato atto che vi era iscrizione ipotecaria sul bene per il mutuo concesso dal Banco di Sicilia e che nessun accollo di tale mutuo vi era stato da parte dell'acquirente, si era impegnata a far cancellare detta iscrizione a proprie cure e spese non oltre il 30/6/1985, sicché non poteva più farsi riferimento, facendola rivivere, alla pattuizione del preliminare concernente la libertà dell'immobile da vincoli di garanzia reale;
ne rilevava, in contrario, che nella specie si trattasse di promessa di vendita di cosa altrui e che tale promessa fosse stata adempiuta mediante vendita diretta del bene dal terzo proprietario alla promissaria acquirente, giacché anche in questo caso l'unica fonte regolatrice del rapporto era il contratto definitivo ed era alle clausole di questo che occorreva fare riferimento per quanto riguardava il regolamento pattizio, tanto più che la compratrice, preso atto dell'esistenza del mutuo ipotecario e senza far intervenire o, comunque, responsabilizzare in proprio la promittente venditrice, aveva sostanzialmente rinunciato ad accollarsi la quota di mutuo ed aveva preferito saldare in contanti il proprio debito, pur disponendo, secondo le pattuizioni del preliminare, della somma di £. 35.000.000 quale residuo prezzo da versare all'atto della stipulazione definitiva.
Con il secondo mezzo - intitolato falsa applicazione dell'art. 1478 cod. civ. insufficiente ed illogica motivazione, in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. - la ON, fermo quanto sostenuto col motivo precedente, si duole che la Corte milanese, nel richiamare quella giurisprudenza secondo cui, in caso di promessa di vendita di cosa altrui adempiuta procurando il trasferimento del bene direttamente dal terzo proprietario al promissario acquirente, il contratto definitivo interviene sempre tra le parti originarie e venditore deve essere considerato il promittente della vendita, sul quale ricadono le obbligazioni connesse a tale qualità, compresa quella riguardante la garanzia per evizione, non abbia tenuto presente che nel caso in esame non era risultato affatto provato che la società proprietaria dell'immobile lo avesse venduto alla OR in conseguenza dell'attività svolta da essa ON quale promittente venditrice e in adempimento di obblighi assunti nei di lei confronti.
Con il terzo mezzo - denunziandosi errata applicazione degli artt.1470 e 1478 cod. civ. insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo costituente il rapporto di causalità logica, in relazione all'art.360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. - si sostiene che, anche a voler ammettere, in adesione alla tesi del cosiddetto contratto di mera "approvazione" o di "ratifica", che parti sostanziali del contratto formalmente intervenuto fra terzo proprietario e compratore siano gli originari promittenti e che venditore sia sempre il promittente della vendita, la Corte di merito è comunque incorsa in errore e in illogicità nel ritenere che l'impegno della S. IR s.p.a di provvedere alla cancellazione dell'ipoteca costituisse un'ulteriore garanzia a favore dell'acquirente in aggiunta a quella della ON;
ed infatti, rappresentando il contratto definitivo l'unica fonte regolatrice del rapporto, come detto nel primo motivo, l'espressa assunzione di quell'impegno da parte della società assorbiva ogni altra pattuizione - soggettiva ed oggettiva - contenuta nel preliminare, con esclusione dell'ipotesi di cumulo soggettivo della responsabilità della promittente venditrice con quella della proprietaria venditrice, anche per la spontanea rinuncia dell'acquirente all'accollo diretto della quota di mutuo per cui era stata iscritta ipoteca.
Si conclude dicendo che, in ipotesi di vendita della cosa effettuata direttamente da parte del proprietario a favore del promissario acquirente, il promittente venditore che non interviene al contratto di trasferimento non è tenuto a garantire la libertà del bene ove il proprietario assuma direttamente in proprio ogni garanzia e le parti non dispongano diversamente, in particolare se l'acquirente non faccia, al riguardo, espressa riserva di azione autonoma nei confronti del promittente venditore.
Le su esposte censure sono complessivamente fondate e meritano accoglimento per le ragioni che ora si vanno ad esporre. Innanzitutto, non può considerarsi appagante la motivazione della sentenza impugnata là dove si assume non esservi dubbio e non essere nemmeno contestato che il rogito di compravendita tra la soc. S. IR e CA OR era stato stipulato in adempimento del preliminare intercorso tra quest'ultima e la ON, trattandosi, in sostanza, di un'affermazione apodittica, non suffragata da alcun richiamo alle emergenze processuali, mentre sarebbero occorse una ben più approfondita indagine a una più circostanziata esposizione delle ragioni a suo sostegno, soprattutto in presenza del contrario assunto del primo giudice il quale aveva espressamente escluso un collegamento giuridicamente rilevante tra la ON e la S. IR s.p.a..
Va inoltre rimarcata l'assoluta mancanza, nella sentenza della Corte milanese, di un accertamento in ordine alla circostanza della presenza della ON in sede di stipula del rogito suddetto, presenza pur affermata insistentemente dalla OR (anche nell'odierno controricorso) e fatta oggetto di specifica richiesta di prova da parte della medesima.
La verità è, però che da quest'ultima circostanza il giudice d'appello ha creduto di poter prescindere in base ad un'impostazione giuridica che questa Suprema Corte ritiene erronea ed in contrasto con i principi desumibili dalle norme in materia di contratto di vendita di cosa altrui e di contratto preliminare.
Invero, anche dato per ammesso ciò che la Corte di merito ha apoditticamente affermato, vale a dire che il contratto di compravendita tra la soc. S. IR e CA OR fosse stato stipulato in adempimento del contratto preliminare intercorso tra quest'ultima e PA ON, non può condividersi l'opinione secondo la quale costei, in forza della sua dichiarazione, quale promittente venditrice, di libertà dell'appartamento da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, doveva automaticamente rispondere dell'inadempimento dell'obbligo, direttamente ed espressamente assunto dalla effettiva venditrice S. IR in sede di stipula del rogito di compravendita, di provvedere alla cancellazione dell'ipoteca iscritta sull'immobile a favore del mutuante Credito Fondiario del Banco di Sicilia.
Tale opinione viene suffragata in primo luogo col richiamo alla sentenza n. 8466/87 di questa Suprema Corte, nella quale si affermò che il contratto preliminare, lungi dall'essere un semplice contratto preparatorio, destinato ad essere assorbito da quello definitivo, resta la sola fonte dei diritti e degli obblighi contrattuali tra le parti e che il contratto definitivo, lungi dall'assorbire il preliminare e dal porsi come il solo regolamento dei rapporti tra i contraenti, rileva soltanto come adempimento delle obbligazioni con esso assunte, dal che si trasse la conclusione che, nella concreta fattispecie presa in esame, il fatto che il contratto definitivo avesse ad oggetto il trasferimento di alcuni soltanto dei beni contemplati nel preliminare non significava, in assenza di una manifestata volontà di modifica degli originari accordi, che fosse venuto meno l'obbligo, per i promissari acquirenti, di acquistare anche gli altri beni.
Il richiamo, però, è inconferente, poiché nel caso che ci occupa non si tratta di stabilire se distinte ed autonome obbligazioni assunte col preliminare possano ritenersi adempiute con quello definitivo al cui contenuto negoziale siano rimaste estranee, bensì di accertare se una clausola di quest'ultimo contratto - con cui la terza proprietaria del bene (diversa dalla promittente non proprietaria che aveva affermato la libertà dell'immobile da pesi) dopo aver reso edotta la promissaria dell'esistenza di un'iscrizione ipotecaria, si era espressamente impegnata alla sua cancellazione - possa comportare responsabilità dell'originaria promittente per il suo inadempimento, in aggiunta a quella del soggetto espressamente obbligatosi.
Il giudice d'appello, inoltre, si è rifatto ad altro indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in caso di promessa di vendita di cosa altrui adempiuta procurare la vendita diretta del bene da parte del terzo proprietario, il contratto traslativo della proprietà intercorre sempre tra le parti originarie del preliminare e venditore è pur sempre il promittente venditore sul quale ricadono, pertanto, le obbligazioni connesse a tale qualità, compresa quella riguardante la garanzia per evizione (sent. n. 3058/73 e n. 3963/84). Ma questo orientamento - per altro formatosi, almeno originariamente, con riferimento ad un'ipotesi nella quale il contratto preliminare di vendita conteneva l'esplicita dichiarazione del promittente che l'immobile promesso in vendita era di proprietà altrui e si discuteva dell'esistenza o meno, in capo al promissario acquirente, dell'obbligo di addivinire al contratto di trasferimento direttamente con il terzo proprietario (v. la citata sentenza n. 3058 del 1973) - non può essere condiviso in relazione alla concreta fattispecie di promessa di vendita avente ad oggetto un bene ritenuto appartenente alla promittente venditrice e solo successivamente rivelatosi alla promissaria acquirente, secondo quanto dalla stessa assunto, come di proprietà di un terzo. Invero, la vendita di cosa altrui, nel suo schema tipico delineato nell'art. 1478 cod. civ., è una vendita ed efficacia traslativa differita e, per così dire, condizionata all'ingresso della cosa stessa nel patrimonio del venditore, ingresso che determina l'automatica acquisto della sua proprietà da parte dell'acquirente senza che occorrano altre manifestazioni volitive, il che, trasporto all'ipotesi del contratto preliminare, implica che il promissario acquirente diventa automaticamente obbligato a concludere il contratto definitivo solo se e quando il promittente venditore abbia acquistato la proprietà della cosa del titolare di essa. Da questo schema tipico si discosta il caso del venditore (o promittente venditore) che, anziché acquistare lui stesso la proprietà della cosa e dar luogo, cosi, all'effetto automatico di cui si è detto, si limiti a procurare la disponibilità del terzo proprietario a trasferirla direttamente al compratore (o promissario compratore).
Nell'ambito di tale ipotesi, non poco frequente nella pratica degli affari ed ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina, occorre, però, distinguere quella in cui il compratore o promissario sia consapevole sin dal momento della conclusione del contratto che il bene vendutogli o promessogli non apparteneva al venditore o promittente da quella in cui ne sia ignaro (art. 1479 cod. civ.). Solo nel primo caso, infatti, può concepirsi una facoltà del venditore o promittente di adempiere costringendo la controparte, da sempre informata di quell'altruità, ad accettare il trasferimento del bene direttamente dal terzo proprietario di esso in modo da evitare la dispendiosità di un doppio passaggio, il che giustifica anche la fictio del passaggio intermedio e, quindi, la tesi che il consenso fra terzo proprietario e promissario acquirente determina solo l'effetto traslativo della proprietà e che venditore, come tenuto, ex art, 1476 n.3 cod. civ., a garantire il compratore dall'evizione e dai vizi della cosa, salvo espresse pattuizioni contrarie, resta pur sempre il promittente.
Nel secondo caso, invece, quella facoltà deve escludersi, potendo il compratore o promissario, ai sensi del citato art. 1479 cod. civ. chiedere la risoluzione del contratto, a meno che nel frattempo il venditore o promittente, non abbia acquistato la proprietà della cosa, in tal modo facendolo diventare automaticamente proprietario della stessa, se la vendita era definitiva, o mettendosi in grado di trasferirgliela col futuro contratto , se si trattava di preliminare.
Ciò è ancor più evidente ove la cosa, oltre a rivelarsi di proprietà altrui, risulti gravata da pesi od oneri non dichiarati nel contratto e solo successivamente scoperti.
Orbene, facendo applicazione di tali principi al caso di specie, è chiaro che nessun obbligo aveva la OR - una volta scoperta l'altruità della cosa e tanto più una volta appreso che l'immobile era gravato da ipoteca sebbene la ON lo avesse dichiarato libero da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli - di addivenire al contratto di trasferimento direttamente con l'effettiva proprietaria S. IR s.p.a; e se invece, vi divenne, anziché chiedere, come era suo diritto la risoluzione del preliminare, senza neppure pretendere, a quanto pare, l'intervento in esso della promittente e acconsentendo addirittura a pagare per intero il residuo di £. 35.000.000 a detta società, sebbene questa l'avesse esplicitamente informata del mutuo ipotecario gravante sull'appartamento, invece di accollarsi tale mutuo a scomputo di quanto ancora dovuto o, magari di sospendere il pagamento, a norma dell'art. 1482 cod. civ. fino alla liberazione del bene dell'ipoteca, lo fece per sua libera scelta e non, certamente, per esservi astretta dal contratto preliminare del quale avrebbe potuto agevolmente ottenere la risoluzione con connesse restituzioni e risarcimento del danno.
La conseguenza di ciò è che il contratto liberamente stipulato dalla OR con la S. IR s.p.a diventava l'unica fonte negoziale e, salvo intervento ad esso della IO con espresse pattuizioni a suo carico, azzerava gli obblighi da costei assunti con il preliminare, sostituendoli con quelli assunti dalla vera proprietaria venditrice del bene e, in particolare, con l'esplicito impegno di questa a liberare il medesimo dalla dichiarata iscrizione ipotecaria. Alla stregua delle osservazioni che precedono il ricorso principale deve essere accolto per quanto di ragione e, in relazione a ciò, si impone la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio della causa ad altra sezione della stessa Corte d'appello di Milano la quale si uniformerà ai principi di diritto innanzi enunciati e provvederà anche in ordine alle spese del presente procedimento. Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato si chiede che, in caso di accoglimento del ricorso principale, venga presa in considerazione e ritenuta fondata la domanda sussidiaria di indebito arricchimento, già proposta in entrambi i gradi di merito, essendo pacifico che con il preliminare la ON si era locupletata dal tantundem economico risultante, da un lato, dal saldo percepito in toto e, dall'altro, dall'esistenza del mutuo ipotecario sull'immobile.
Il gravame è inammissibile in quanto sull'azione di arricchimento subordinatamente proposta dalla OR, il giudice a quo non si è affatto pronunciato, avendola ritenuta assorbita per effetto dell'accoglimento della domanda principale.
Il ricorso incidentale, infatti, anche se qualificato come condizionato, deve essere giustificato da un interesse che abbia per presupposto una situazione sfavorevole al ricorrente, ossia la soccombenza, sicché non può essere proposto dalla parte che sia rimasta completamente vittoriosa nel giudizio di appello per sollevare questioni che non sono state decise dal giudice di merito perché assorbite dall'accoglimento di altra tesi avente carattere preliminare, restando salva in tal caso la facoltà di riproporre dette questioni al giudice di rinvio ove la sentenza venga cassata in accoglimento del ricorso di controparte (v. tra le altre, sent. 7141/94).

P.Q.M.

LA CORTE Riuniti i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione al gravame accolto e rinvia la causa, anche in ordine alle spese del procedimento di cassazione, ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma il 3 novembre 1998.
Depositata in Cancelleria il 10/3/1999.