Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 25/11/2011
Dott. CAMMINO Matilde - Consigliere - SENTENZA
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - N. 2734
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 22924/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LU ZV, N. IL 04/03/1978;
2) AL TR, N. IL 31/08/1985;
avverso la sentenza n. 618/2009 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 08/02/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 25/11/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fraticelli Mario, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza dell'8.2.2011 la Corte d'Appello di Brescia confermava la sentenza del Tribunale di Cremona che in data 29.1.2008 aveva condannato in concorso, alle pene ritenute di giustizia, LU RI e AL ET per ricettazione di due vetture, risultate provento di furto e per resistenza a Pubblico Ufficiale, il solo AL anche per violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.14, comma 5 ter. Ricorre per Cassazione il difensore degli imputati deducendo:

1. la nullità della sentenza di 1 grado e degli atti consequenziali per il combinato disposto dell'art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 36 c.p.p., comma 3. Sostiene il ricorrente che a seguito dell'accoglimento della dichiarazione di astensione del giudice di primo grado il Presidente del Tribunale assegnava il procedimento ad altro giudice contestualmente "fissando e confermando" per la prosecuzione la data del 29.1.2008, già indicata dal giudice originariamente procedente, senza dare formale notificazione al difensore di fiducia. Lamenta che, seppur sia pacifico che, ai sensi dell'art. 36 c.p.p., comma 3. il Presidente del Tribunale decide "con decreto senza formalità di procedura", è innegabile che solo con detto provvedimento (adottato de plano fuori udienza e senza previo contraddittorio con le parti) la dichiarata astensione produce gli effetti propri tipici, in specie,di "spostare" la capacità giurisdizionale in capo ad altro giudice ad hoc designato.

2. nullità della sentenza con riguardo al capo contestato al solo AL in quanto il fatto (violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n.286, art. 14, comma 5 ter) a seguito della Direttiva Europea 2008/115/CE nonché della sentenza della Corte Europea di Giustizia n. 66/11 non costituisce reato. In ordine all'eccezione di nullità per omessa notifica al difensore del provvedimento del Presidente del Tribunale che, accogliendo la dichiarazione di astensione, assegnava il procedimento ad altro giudice contestualmente "fissando e confermando" per la prosecuzione la data del 29.1.2008, già indicata dal giudice originariamente procedente, senza dare formale notificazione al difensore di fiducia deve sottolinearsi la correttezza delle argomentazioni in proposito svolte dai giudici di merito. La incompatibilità del Giudice che aveva svolto funzioni di giudice delle indagini preliminari a celebrare il giudizio opera in relazione ad attività e provvedimenti di natura giurisdizionale decisoria (svolgimento dell'udienza preliminare, emissione di decreto penale, partecipazione al giudizio) ma non già in relazione a provvedimenti meramente ordinatori che non incidono sul merito delle questioni oggetto del giudizio;
e ciò in ragione dell'unico fine sotteso alla previsione di siffatta generale causa di incompatibilità tra il Giudice per le indagini preliminari ed il Giudice del giudizio, che è quello della configurazione del giudice "terzo" e quindi privo della conoscenza di atti in precedenza compiuti. Nè può ritenersi che il provvedimento di fissazione dell'udienza sia affetto da inefficacia perché adottato prima della decisione del Presidente del Tribunale in ordine alla dichiarazione di astensione determinata dalla sopra indicata causa di incompatibilità, atteso che tale provvedimento - non avendo, per le ragioni già espresse, alcuna concreta influenza sul procedimento - non può ritenersi "atto del procedimento" ai sensi dell'art. 42 c.p.p., comma 1 (cfr. Cass. sez. 1 pen., sent. n. 5189/94, Cass. Sez.
1 n. 23049 del 2002 Rv. 221652). Il ricorso presentato da LU RI deve pertanto essere dichiarato inammissibile.
Ai sensi dell'art. 616 c.p.p. deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e della somma, che si ritiene equo liquidare in Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende. È invece fondato il secondo motivo di ricorso presentato nell'interesserei solo AL ET.
Con sentenza 28.4.2011 la Corte di Giustizia dell'Unione europea ha affermato che "la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro che preveda l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo". Il giudice nazionale dovrà pertanto "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115,
segnatamente l'art. 14, comma 5 ter, di tale decreto legislativo", tenendo altresì nel debito conto il principio "dell'applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri".
La condotta di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento del questore, posta in essere prima della scadenza dei termini per il recepimento della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, non è più prevista dalla legge come reato, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia che ha affermato l'incompatibilità della norma incriminatrice di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, con la predetta normativa comunitaria, determinando la sostanziale "abolitio criminis" della preesistente fattispecie L'effetto è paragonabile a quello della legge sopravvenuta (cfr. C. Cost. nn. 255 del 1999, 63 del 2003, 125 del 2004 e 241 del 2005 secondo cui "i principi enunciati nella decisione dalla Corte di giustizia si inseriscono direttamente nell'ordinamento interno, con il valore di jus superveniens, condizionando o determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale") con portata abolitrice della norma incriminatrice.
In relazione a fattispecie quale in esame deve per conseguenza affermarsi che il fanno non è più preveduto dalla legge come reato (cfr. Cass. sez. 1, n. 20130 del 2011 rv. 250041; Cass. sez. 1 n. 24009 del 2001 rv. 250342). Deve essere annullata la sentenza impugnata nei confronti di LA ET limitatamente al reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 4, comma 5 ter e successive modifiche perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato ed eliminata la relativa pena di mesi due di reclusione ed Euro 200,00 di multa e la pena accessoria dell'espulsione e dichiarato inammissibile il ricorso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di LA TR limitatamente al reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 e successive modifiche perché il fatto non è più
previsto dalla legge come reato ed elimina la relativa pena di mesi due di reclusione ed Euro 200,00 di multa e la pena accessoria dell'espulsione; dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Dichiara inammissibile il ricorso di SH RI che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 25 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2012