Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE Presidente
Dott. Mario SPADONE Consigliere
Dott. Rafaele CORONA Consigliere
Dott. Alfredo MENSITIERI Consigliere
Dott. Antonino ELEFANTE Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sul ricorso iscritto al n. 8368/96 proposto da
TO LA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Cola di Rienzo n. 111, presso lo studio dell'Avv. Bruno Giosuè Naso che la difende unitamente e disgiuntamente all'Avv. Enrico Vesce come da procura a margine del ricorso.
RICORRENTE
contro
LA ON, elettivamente domiciliato in Roma, Via G.D. Romagnosi n. 1/B, presso lo studio del dr. Giorgio Saliva, difesa dall'Avv. Giuseppe Leone come da procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTE
per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Napoli n. 150/96 del 20.1.96 Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24.6.1998 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentito l'Avv. Giuseppe Leone.
Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Aurelio Golia che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 15.5.1984, NI CC conveniva MA CA davanti al Tribunale di Napoli al fine di sentirla condannare alla demolizione della nuova opera realizzata occupando suolo di sua proprietà, nonché al risarcimento dei danni. La CA chiedeva il rigetto della domanda, deducendo di aver costruito in aderenza del muro di cinta del fondo CC delimitante il confine tra i due fondi;
in via riconvenzionale chiedeva che, qualora fosse accertato lo sconfinamento, le venisse riconosciuto il diritto, ex artt. 875 e 877 c.c., di mantenere la costruzione in aderenza al fabbricato CC, previo pagamento del suolo occupato ed eventualmente della metà del muro di confine. Il Tribunale, ritenuto che il thema decidendum andava limitato a tali questioni, in quanto non potevano essere esaminate le ulteriori domande avanzate dal CC col foglio di deduzioni del 17.5.1990, relativamente all'obbligo della CA di rispettare le distanze legali, perché non vi era stata accettazione del contraddittorio, rilevato che il confine tra i due fondi andava individuato sulla base dei grafici allegati alla c.t.u. e che vi era stato sconfinamento da parte della convenuta, autorizzava la CA a mantenere la fabbrica in aderenza a quella dell'attore, determinando in L. 700.000 la relativa indennità.
Su impugnazione del CC, la Corte di Appello di Napoli, con sentenza n. 150/96 del 22.1 /19.4.1996, in riforma della decisione del Tribunale, accoglieva il primo motivo dell'appello e, pertanto, riteneva ammissibili le domande proposte dal CC col foglio di deduzioni del 17.5.1990; rigettava la riconvenzionale della CA diretta ad ottenere il riconoscimento di mantenere le proprie fabbriche in aderenza a quella dell'attore; condannava, quindi la CA ad arretrare il proprio edificio fino ad osservare in ogni suo punto, dal frontistante stabile del CC, una distanza non inferiore a m. 10; rigettava la domanda del CC diretta ad ottenere il risarcimento dei danni da infiltrazioni, dichiarava assorbiti gli ulteriori motivi di gravame.
Osservava la Corte di Appello, per quel che ancora interessa, che la domanda proposta dal CC col foglio di deduzioni del 17.5.1990, di cui trascriveva il contenuto essenziale, andava ammessa perché, in caso di domanda nuova proposta nel corso del giudizio, e segnatamente in sede di precisazione delle conclusioni, si realizza una nullità rilevabile non ex ufficio ma solo su eccezione di controparte. L'eccezione deve essere proposta in tale udienza di precisazione delle conclusioni e non può più essere sollevata nella comparsa conclusionale o in prosieguo del giudizio in appello o in cassazione. Poiché la novità di tale domanda era stata eccepita soltanto con la comparsa di costituzione in appello, la causa andava decisa esaminando sia la domanda del CC diretta ad ottenere l'arretramento delle fabbriche della convenuta alla distanza legale, sia la domanda riconvenzionale della CA diretta ad ottenere il riconoscimento del diritto a mantenere, ex art. 875 c.c., le fabbriche in aderenza alla costruzione dell'attore. In ordine alla distanza, riteneva la Corte di Appello che la normativa locale (art. 17 del P.R.G. di Napoli) prevedeva che nelle aree comprese nella zona M erano consentite soltanto le costruzioni necessarie per la conduzione agricola. Tali costruzioni non potevano sorgere su lotti di superficie inferiore a 10.000 mq., potevano avere una cubatura massima di 0,03 mc/mq e una altezza non superiore a due piani. Il Piano regolatore, che in genere viene attuato a mezzo dei piani particolareggiati di esecuzione (non ancora redatti), all'art. 21 prevedeva che per la zona M non era necessaria invece l'adozione di piani particolareggiati. L'art. 20 stabiliva che per gli interventi edilizi, non richiedenti necessariamente la preventiva approvazione dei piani particolareggiati di esecuzione, si applicavano, a norma del successivo art. 21, le limitazioni di cui agli artt. 8 e 9 del decreto interministeriale 2.4.1968. Tali limitazioni prevedevano una distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e le pareti di edifici antistanti. Pertanto riteneva la Corte di Appello che, poiché la normativa locale imponeva un distacco tra edifici di m. 10 e non consentiva di costruire in aderenza, non poteva essere riconosciuto il diritto della CA di conseguire la comunione del muro costruito dal vicino non a confine. In mancanza di una riconvenzionale diretta ad ottenere l'arretramento delle fabbriche del CC per violazione delle distanze dal confine, la situazione di illegittimità e di contrasto alle norme urbanistiche inderogabili, poteva essere rimossa soltanto imponendo alla CA l'arretramento di m. 10 dal frontistante edificio del CC.
Contro tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione MA CA, deducendo due motivi, ai quali NI CC ha resistito con controricorso.
La ricorrente ha anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
l. Con il primo motivo, denunciando violazione dell'art. 184 c.p.c. (vecchio codice), si censura l'impugnata sentenza laddove ha ritenuto ammissibile la domanda nuova, relativa al rispetto della distanza legale, proposta dal CC col foglio di deduzioni del 17.5.1990.
Si deduce che la Corte di Appello non avrebbe considerato che la mutatio libelli, introdotta con tale foglio, era la ripetizione delle modificazioni effettuate con l'atto di riassunzione, in ordine alle quali la CA aveva già dichiarato di non accettare il contraddittorio. Per cui le richieste avanzate col foglio di deduzioni non potevano trovare ingresso ed essere esaminate dal giudice, stante la originaria non accettazione del contraddittorio. Di qui la preclusione di ogni successiva richiesta di mutamento della domanda, e l'error in iudicando commesso dalla Corte di Appello per aver desunto arbitrariamente dal comportamento della parte una accettazione del contraddittorio, senza tener conto dell'esplicita non accettazione alla modifica della domanda introdotta con la comparsa riassuntiva del 15.5.1984, costituendo il predetto foglio di deduzioni una ripetizione di quanto già contrastato e non accettato. Il motivo è infondato.
La ricorrente non contesta il principio richiamato dai giudici di appello ed affermato da questa Corte che la domanda nuova proposta nell'udienza di precisazione delle conclusioni deve ritenersi ritualmente introdotta in giudizio per accettazione implicita del contraddittorio qualora la parte nei cui confronti essa è rivolta non ne abbia eccepito nella stessa udienza la preclusione ai sensi dell'art. 184 c.p.c., non essendo utile allo scopo l'opposizione fatta nella comparsa conclusionale, ovvero in prosieguo del giudizio, in appello o in cassazione (cfr. da ultimo: Cass. 26.6.1997 n. 5714;

3.3.1994 n. 2125).
Ma assume che trattandosi di riproposizione di domanda nuova era sufficiente, ai fini della preclusione, la dichiarazione di non accettazione del contraddittorio già precedentemente espressa. Tale assunto non può essere condiviso perché ritiene il Collegio che qualora una domanda nuova, in ordine alla quale non sia stato accettato il contraddittorio, venga riproposta nel corso del giudizio, segnatamente in sede di precisazione delle conclusioni, è necessario, al fine di escluderne l'ammissibilità, che la preclusione di cui all'art. 184 c.p.c. venga di nuovo eccepita, dovendosi ritenere in mancanza (alla stregua del menzionato principio) implicitamente accettato il contraddittorio sulla medesima, a nulla valendo la precedente dichiarazione di non accettazione del contraddittorio, avendo tale dichiarazione esaurito i suoi effetti nei confronti della già proposta modificazione della domanda, dato che non è prevista una sua efficacia permanente, continua e immanente, sussistendo, invece, l'obbligo della parte di dedurre ogni volta contro la domanda nuova (riproposta) l'eccezione di preclusione, se non vole farla acquisire al giudizio.

2. Con il secondo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ed omessa o comunque insufficiente motivazione ed altresì
contraddittoria motivazione, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., si censura l'impugnata sentenza laddove ha disposto, in applicazione delle norme sulle distanze (art. 17 e segg.) del P.R.G., l'arretramento delle fabbriche della CA a m. 10 dal frontistante edificio del CC. Si sostiene l'illegittimità di tale decisione perché sarebbe stata emessa senza che la Corte di Appello si fosse espressa, donde il vizio di omessa pronuncia, in merito all'istanza di condono presentata dalla CA.
Al riguardo si assume che era importante determinare il periodo di costruzione dell'immobile per accertare se il fabbricato era condonabile o meno, perché mentre nel primo caso si sarebbero dovuti applicare gli articoli del codice civile, solo nel secondo caso si sarebbero dovute applicare le norme del P.R.G. sopra citate. Al fine di dimostrare che il fabbricato era condonabile si richiamano vari atti e documenti (cartografie, rilievi aerofotogrammetrici, autodichiarazione) comprovanti la realizzazione della costruzione nel periodo antecedente al 1.10.1983, e si sostiene la sussistenza di tutti i requisiti richiesti della L.724/1994 sul condono, nonché l'osservanza di tutte le disposizioni e prescrizione in tema di costruzioni in zone sismiche di cui al D.M. 24.1.1986. Per cui essendo il fabbricato condonabile si sarebbero dovuti applicare gli articoli del codice civile in tema di distanza e non le norme del P.R.G. di Napoli.
Infine si assume che la Corte di Appello, applicando le norme del P.R.G. di Napoli in sostituzione dell'art. 873 c.c. invocato dal CC, avrebbe commesso addirittura abuso di legge. Il motivo è infondato.
L'impugnata sentenza ha affermato che, qualora lo strumento urbanistico (come nel caso in esame) imponga in modo assoluto la distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate di una costruzione e le pareti di edifici antistanti, senza prevedere la facoltà di costruire in aderenza, è da ritenersi comprensivo un implicito riferimento al confine, con conseguente esclusione della possibilità di costruire sul confine dal quale le costruzioni dovranno essere arretrate di una distanza di m. 5, pari alla metà della distanza prevista in assoluto tra costruzioni, e ciò anche se l'erigenda costruzione sia priva di finestre verso il confine, salva l'ipotesi di preventivo accordo (ove con sentito) per edifici abbinati ovvero per edifici fronteggianti privi di finestre.
La Corte di Appello ha, quindi, affermato che, in mancanza di una riconvenzionale da parte della CA diretta ad ottenere l'arretramento delle fabbriche del CC per violazione delle distanze dal confine, la situazione di illegittimità e di contrasto alle norme inderogabili poteva essere rimossa soltanto imponendo alla CA l'arretramento di m. 10 dal frontistante edificio del CC.
La decisione, ampiamente motivata e giustificata, deve ritenersi corretta e giuridicamente esatta perché in tema di distanze legali tra costruzioni vanno applicate le norme urbanistiche locali in virtù del richiamo fattone dall'art. 873 c.c.. Del tutto inconferente è il richiamo alla circostanza che la costruzione della CA sarebbe condonabile, per trarne il corollario della sua legittimità, dovendo trovare applicazione la (minore) distanza stabilita dal codice civile (art. 873 c.c.) e non quella (maggiore) prevista (art. 17 e segg.) dal P.R.G. di Napoli, prospettando vizio di omessa decisione ovvero motivazione insufficiente o contraddittoria, perché il condono e la sanatoria, i cui provvedimenti sono emanati sempre con salvezza dei diritti dei terzi, essendo diretti soltanto alla regolarizzazione dei rapporti con la pubblica amministrazione, non hanno nessuna incidenza nei rapporti tra privati, non valgono a mutare la normativa in concreto applicabile e non privano il proprietario del fondo contiguo leso dalla violazione delle norme urbanistico-edilizie del diritto di chiedere ed ottenere l'abbattimento o l'arretramento dell'opera illegittima (Cass. 24.6.1996 n. 5828; 2.12.1995 n. 12459). Il ricorso va quindi rigettato, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessive oltre L.

3.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2^ Sezione Civile, il 24 giugno 1998. Depositato in Cancelleria il 22 marzo 1999