Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
F.I.R.M.A. SRL IN LIQ, in persona del liquidatore Sig. US GI PI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G G BELLI 27, presso lo studio dell'avvocato GIAN MICHELE GENTILE, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato GIANPIERO SAMORÌ, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA POPOLARE DELL'EMILIA ROMAGNA SCARL, in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. Carlo Baldoni. elettivamente domiciliata in ROMA VIA CICERONE 28, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO NATOLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato CESARE FILIPPO CASARINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
MONOFORTE IND CERAMICHE SPA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 374/99 della Corte d'Appello di BOLOGNA, Sezione terza Civile, emessa il 05/03/99 e depositata il 27/04/99 (R.G. 654/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/01 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato Paolo MEREU (per delega Avv. Gian Michele Gentile);
udito l'Avvocato Giorgio NATOLI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del 1^ motivo e l'accoglimento del 2^ motivo di ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 12.4.1989, la AN Popolare dell'Emilia Romagna prestava fideiussione, per l'importo di L. 1.440.000.000, a garanzia del corrispondente debito assunto dalla S.p.a. ON in relazione alla partecipazione all'asta per l'acquisto di un immobile in sede fallimentare, con controgaranzia della S.r.l. F.I.R.M.A. e della S.r.l. Ceramiche Arena, entrambe socie della ON rispettivamente per il 48% e per il 52%, nella medesima percentuale di partecipazione al capitale sociale.
La ON si aggiudicava l'immobile ed il 16.4.1991 la AN pagava l'intero debito garantito;
richiedeva quindi il rimborso alla ON ed alle suindicate società, ottenendolo soltanto per la quota di sua pertinenza dalla Ceramiche Arena;
dopo vari solleciti inutilmente rivolti alla F.I.R.M.A., chiedeva ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Modena, in data 3.7.1992, decreto ingiuntivo nei confronti della predetta per l'importo di L. 672.000.000, che notificava il 20.7.1992.
Con atto notificato il 3.9.1992, la F.I.R.M.A. conveniva davanti al suindicato tribunale la AN, proponendo opposizione. A sostegno dell'opposizione deduceva: a) che l'azione nei suoi confronti era frutto di dolo della AN, la quale, dopo il pagamento della somma garantita, aveva trascurato di agire per oltre un anno nei confronti del debitore principale ON, consentendogli di alienare, con atto del 20.2.1992, l'immobile acquistato il 18.4.1991, costituente unico suo cespite, alla S.p.a. CISA-CERDISA, per poi agire monitoriamente contro la F.I.R.M.A., quando questa era ormai priva della possibilità di agire fruttuosamente in regresso, e dopo aver rifiutato proposte di pagamento effettuate da terzi;
b) che la deroga pattizia all'art. 1957 c.c., contenuta nel contratto di fideiussione, era nulla ai sensi dell'art. 1229 c.c., nei limiti in cui tale deroga fosse estesa anche ai casi di mancato esercizio doloso delle azioni verso il debitore principale.
Chiamava altresì in causa la ON, per essere rilevata ex art. 1953 c.c., con condanna, in subordine, al risarcimento dei danni.
La AN resisteva affermando la propria estraneità ai rapporti tra debitore principale ON e società fideiubenti, socie della predetta, e negando di aver agito con dolo;
ribadiva la validità della clausola di deroga all'art. 1957 ed il suo diritto di scegliere la tutela preferita, in assenza di previsione del beneficio dell'escussione.
La ON resisteva ed eccepiva la continenza in relazione a giudizio da essa proposto contro la F.I.R.M.A. con atto notificato il 14.6.1991, per il pagamento della somma di L. 861.000.000 in relazione ad impegno di sottoscrizione di aumento di capitale. Il tribunale, con sentenza del 12.3.1997, disattesa l'eccezione della ON, rigettava l'opposizione e la domanda di rilievo;

condannava l'opponente alle spese.
Considerava, circa l'opposizione, che la clausola di deroga all'art. 1957 era valida;
che l'invocata exceptio doli era rimasta priva di riscontri probatori.
Osservava, quanto alla domanda di rilievo ex art. 1953, che questa può dare luogo soltanto al risarcimento del danno, ma che nessuna prova circa il danno aveva fornito la F.I.R.M.A. Avverso la sentenza proponeva appello la F.I.R.M.A. Nei confronti della AN deduceva: a) che la clausola di deroga all'art. 1957 doveva ritenersi inoperante in relazione agli artt. 1229, 1175 e 1375 c.c.; b) che erroneamente il tribunale aveva ritenuto non raggiunta la prova circa la sussistenza del dolo della AN in relazione all'exceptio doli generalis formulata dalla opponente.
Nei riguardi della ON sosteneva: che il risarcimento del danno è la conseguenza dell'inadempimento degli obblighi di facere imposti dall'art. 1953, ma che ciò non esclude il diritto del fideiussore di ottenere condanna del debitore al facere corrispondente.
La AN resisteva, ribadendo le difese svolte in primo grado. La ON resisteva;
reiterava l'eccezione di continenza;

opponeva che le richieste del fideiussore ex art. 1953 non creano obblighi coercibili.
La Corte d'appello di Bologna, con sentenza del 27.4.1999, respingeva l'eccezione di continenza;
accoglieva l'appello della FIRMA solo in relazione alla condanna alle spese nei confronti della ON. Considerava quanto segue:
- non era ravvisabile la dedotta nullità della clausola di deroga alla decadenza ex art. 1957 per preteso contrasto con l'art. 1229, poiché una clausola siffatta non limita la responsabilità del debitore, ma anzi la rende più gravosa, estendendola nel tempo;

- la dedotta contrarietà del comportamento della AN ai principi di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375, doveva ritenersi invocata al fine di opporre l'exceptio doli generalis, ma tale eccezione, basata sull'assunto che la AN si sarebbe avvalsa della clausola di deroga dalla decadenza ex art. 1957 in violazione dei suddetti principi di correttezza e buona fede, perché avrebbe posto in essere una dolosa collusione con il debitore principale al fine di pregiudicare il fideiussore, non era fondata, poiché la denunciata collusione era rimasta assolutamente sfornita di prova;

- la statuizione del tribunale relativa alla domanda di rilievo ex art. 1953 proposta dalla F.I.R.M.A. contro la ON doveva essere riformata solo in punto di spese.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione la F.I.R.M.A., sulla base di due motivi.
Ha resistito la AN con controricorso illustrato con memoria. Non ha svolto difese la ON.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia: violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all'art. 1957, comma 1, c.c., in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c., ovvero all'art. 1229 c.c. in combinato disposto con le norme appena richiamate, o comunque alla invocata exceptio doli generalis. Contestuale e correlata violazione e falsa applicazione delle norme in materia di prova e in ogni caso omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su tale punto decisivo della controversia. Conseguente inesigibilità del credito preteso dalla AN Popolare dell'Emilia Romagna per intervenuta decadenza ai sensi di quanto previsto dalle citate disposizioni.

1.1. Deduce la ricorrente, in primo luogo, che erroneamente la corte d'appello ha escluso la nullità della clausola di deroga dall'osservanza dell'onere di cui all'art. 1957, ai sensi dell'art. 1229 c.c.

1.2. Sostiene ancora che, contrariamente a quanto ritenuto dalla corte d'appello, esistono univoci e convergenti elementi che comprovano il carattere fraudolento e doloso, e comunque non conforme ai canoni della correttezza e della buona fede, del comportamento tenuto dalla creditrice. Elementi che individua:
- nell'avere la AN desistito dall'agire nei sei mesi successivi alla scadenza del debito (12.4.1991) nei confronti del debitore principale ON, che, essendo proprietaria di un immobile valutato oltre 6.000.000.000, assicurava ampia possibilità di riscossione coattiva integralmente satisfattiva del credito, mentre la F.I.R.M.A. non disponeva di un patrimonio rilevante;

- nell'avere la AN persistito nell'inerzia per oltre un anno, per poi attivarsi nei confronti della F.I.R.M.A. solo dopo che la ON, il 29.2.1992 (a distanza di soli dieci mesi dall'acquisto), aveva alienato l'immobile alla CISA-CERDISA, società controllata da SC Zannone, a sua volta controllante, mediante la Ceramiche Arena, della ON, così sottraendolo all'attuazione esecutiva dell'azione di regresso della F.I.R.M.A.; azione di regresso in vista della quale la ON aveva intanto instaurato (con atto notificato il 14.6.1991) un giudizio per preteso credito verso la F.I.R.M.A., con l'intento di precostituirsi ragioni di compensazione;

- nell'avere la AN, con motivazioni prettamente formalistiche, rifiutato l'offerta di pagamento proveniente da un terzo (US Pianesani, amministratore della F.I.R.M.A.).

2. Le suesposte censure vanno disattese.

2.1. Per quanto concerne la dedotta invalidità della clausola con riferimento al momento genetico del rapporto di fideiussione, la corte d'appello ha ritenuto non configurabile la dedotta (originaria) nullità della clausola di deroga alla decadenza ex art. 1957 per preteso contrasto con l'art. 1229, sul rilievo che tale ultima disposizione sanziona di nullità le clausole contemplanti limitazioni di responsabilità del debitore per dolo o colpa grave o qualora il fatto del debitore costituisca violazione di norme di ordine pubblico, mentre la clausola in questione non limita la responsabilità del debitore (individuato nel fideiussore), ma anzi la rende più gravosa, estendendola nel tempo a prescindere dall'adempimento degli oneri prescritti al creditore. Oppone il ricorrente che la corte territoriale non avrebbe colto il senso della prospettata originaria invalidità, incentrata sull'assunto che la clausola in parola sarebbe nulla per contrasto con l'art. 1229, in quanto con essa la AN avrebbe autolimitato la sua responsabilità con riferimento alle conseguenze dell'eventuale inadempimento agli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. Osserva il Collegio che, poiché nel rapporto di fideiussione la veste di debitore spetta al fideiussore (si tratta di contratto unilaterale), correttamente la corte d'appello ha ritenuto non invocabile l'art. 1229, atteso che la clausola in esame non ne limitava, ma anzi ne aggravava la posizione.

3. Circa la dedotta inopponibilità o inefficacia della clausola alternativamente argomentata dall'appellante F.I.R.M.A. in relazione alla utile opposizione dell'exceptio doli, ovvero in relazione alla violazione da parte della AN del dovere di correttezza e buona fede nella fase esecutiva del rapporto di fideiussione, in riferimento all'art. 1375, ma sotto entrambi i profili fondata sul comune assunto che la AN avrebbe agito con il proposito di favorire il debitore principale, ed anzi in collusione con esso, e di arrecare pregiudizio al fideiussore, la corte d'appello, dopo aver incidentalmente osservato che i principi di correttezza e buona fede non possono essere intesi quali fonti dirette di inefficacia di clausole pattizie, ha affermato che, in realtà, il dolo che avrebbe caratterizzato il comportamento contrario a buona fede della AN doveva ritenersi invocato allo specifico fine dell'opposizione dell'exceptio doli.
Così individuata l'essenza della tesi difensiva dell'appellante F.I.R.M.A., ed in tal modo unificato e delimitato il tema della discussione alla stregua di una incensurabile interpretazione dell'atto di appello, ha quindi rilevato la corte territoriale che l'exceptio doli non è opponibile dal debitore nel caso in cui il comportamento del creditore consiste nell'esercizio di facoltà legittimamente esercitate nel rispetto della legge o del titolo da cui scaturisce il credito - quali dovevano ritenersi nella specie quelle esercitate dalla AN in base alla clausola di esonero dalla decadenza ex art. 1957 -, ma solo nel caso di comportamento che costituisca manifestazione palese di un abuso del creditore, comportamento che, ad avviso dei giudici di appello, non era nella specie ravvisabile, per le ragioni che saranno di seguito riassunte.

3.3. Ha premesso la corte territoriale che la soluzione della controversia non poteva essere tratta dalla previsione dell'art. 1955 c.c., sia perché, per consolidata giurisprudenza, un comportamento meramente omissivo (quale la mancata utilizzazione di strumenti di autotutela facoltativa) non può integrare il "fatto del creditore" da cui può derivare l'impossibilità del fideiussore di surrogarsi nei diritti del creditore, con conseguente sua liberazione;
sia perché l'impossibilità ivi prevista deve essere di natura giuridica e non consistere nella maggiore difficoltà derivante dalla diminuita consistenza patrimoniale del debitore principale. E su tale punto della decisione non v'è censura.

3.4. Ha poi osservato la corte territoriale che la tesi dell'appellante F.I.R.M.A., secondo cui l'inerzia della AN nell'agire nei confronti del debitore principale ON nel termine semestrale di cui all'art. 1957, e successivamente nei confronti del fideiussore F.I.R.M.A. fino a quando ON non avesse venduto l'unico suo immobile ed intrapreso azione contro la F.I.R.M.A. per il recupero di un credito palesemente insussistente al solo scopo di neutralizzare gli effetti dell'azione di regresso, sarebbe idonea a dimostrare la collusione della AN con la ON con il preordinato intento di pregiudicare l'utile esperibilità del regresso della F.I.R.M.A. nei confronti di ON, e quindi a fondare l'utile opposizione dell'exceptio doli, non aveva alcun sostegno probatorio.
Ha invero rilevato che, pur ammettendo, in via di ipotesi, che i suindicati comportamenti della ON fossero finalizzati a sottrarre garanzie ai creditori ed a pregiudicare il regresso della F.I.R.M.A., mancava del tutto la prova che la AN fosse consapevole di tale intenzione fraudolenta, attuata con le menzionate iniziative, delle quali non era dimostrato che fosse a conoscenza, e che avesse agito addirittura in collusione con la ON.
La corte d'appello non si è tuttavia limitata a formulare un giudizio negativo circa la prova del dolo che avrebbe caratterizzato la condotta della AN, ma ha ancora osservato che la perdita, da parte della F.I.R.M.A., di garanzie patrimoniali più affidabili ai fini dell'esercizio del regresso nei confronti del debitore principale ON, più che ad omissioni imputabili alla AN, che si era avvalsa di facoltà conseguenti alla clausola di esonero dall'osservanza dell'art. 1957 ed alla natura solidale dell'obbligazione del debitore e del fideiussore, era dovuta ad omissioni imputabili alla medesima F.I.R.M.A., atteso che: la F.I.R.M.A., in quanto socia della ON e disponendo quindi di un osservatorio privilegiato, era in grado di acquisire tempestiva conoscenza della progettata vendita e di esperire le eventuali azioni cautelari, eventualmente anche sul prezzo ricavato;
la medesima F.I.R.M.A., provvedendo al tempestivo adempimento dell'obbligazione fideiussoria, sollecitato sin dal 27.6.1991, avrebbe potuto salvaguardare l'efficace esercizio del regresso nei confronti della ON, prevenendo l'alienazione dell'immobile; ed infine la F.I.R.M.A., sin dal momento della scadenza del debito, avrebbe potuto esercitare la facoltà di agire contro la ON per il rilievo ai sensi dell'art. 1953, n. 4, c.c.

3.5. Ha infine osservato la corte territoriale che non costituiva indice del preteso dolo della AN il rifiuto opposto, a detta della F.I.R.M.A. senza giustificazione, ad una offerta di pagamento in surroga proveniente da un terzo.
Ha invero rilevato che la pretesa offerta consisteva nella dichiarazione, resa dal difensore della F.I.R.M.A., circa la disponibilità di US ES, amministratore della predetta società, a provvedere personalmente, ed ha ritenuto giustificato il comportamento negativo della AN, sia perché la proposta verbale proveniva da persona che, in quanto priva di potere rappresentativo, non aveva titolo per impegnare il terzo, sia perché a quella proposta non erano seguite iniziative concrete.

3.6. Nei suesposti sensi argomentando, la corte territoriale ha fornito motivazione completa, congrua e logica della sua valutazione circa la mancanza di adeguata prova sulla pretesa dolosa preordinazione del comportamento della AN, in collusione con il debitore principale ON, al fine di pregiudicare l'efficace regresso della F.I.R.M.A., fideiussore escusso, e sul conseguente rigetto della exceptio doli.
A tale motivazione, d'altra parte, la ricorrente non rivolge specifici addebiti, ma si limita a contrapporle una difforme valutazione degli elementi indiziari già negativamente considerati dall'impugnata sentenza, in tal modo sollecitando un riesame del merito, precluso alla S.C.

4. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1953 c.c. e 112 c.p.c., con riferimento all'azione di rilievo proposta, in via subordinata, dalla F.I.R.M.A. nei confronti della ON, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto del regime delle spese processuali. Sostiene la ricorrente che la corte d'appello avrebbe omesso di pronunciarsi sul merito della domanda di rilievo, respinta dal tribunale, limitandosi a riformare la sentenza nel regolamento delle spese, disponendone immotivatamente la compensazione.

5. Il motivo non è fondato.
Il tribunale, come riferisce la corte d'appello, ha respinto la domanda di rilievo ex art. 1953 proposta dalla F.I.R.M.A. contro la ON, sul rilievo che l'azione di rilievo si risolve nell'alternativa tra pagamento diretto al terzo e prestazione di garanzia, ma, trattandosi di obblighi incoercibili, può dare luogo soltanto al risarcimento del danno, e che nessuna prova circa il danno aveva fornito la F.I.R.M.A.
La sentenza è stata appellata dalla F.I.R.M.A. sostenendo che la tutela risarcitoria conseguente all'inadempimento degli obblighi imposti dalla norma al debitore non esclude il diritto del fideiussore di vedersi rilevato dal debitore principale, con conseguente condanna di quest'ultimo al facere corrispondente. Ora, non è esatto che la corte territoriale abbia omesso di pronunciarsi sul punto: la sentenza d'appello ha ribadito infatti il principio affermato dal tribunale, e contestato dalla F.I.R.M.A., della non coercibilità degli obblighi gravanti sul debitore principale ex art. 1953, e della conseguente limitazione della tutela al risarcimento del danno (come affermato da questa ed in tal modo ha implicitamente confermato (uniformandosi alla suindicata giurisprudenza di legittimità) la statuizione di merito del tribunale.
Per quanto concerne la disposta compensazione delle spese, la censura va disattesa avendo i giudici di appello esercitato il potere discrezionale ad essi attribuito.

6. In conclusione, il ricorso va rigettato.

7. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza nel rapporto tra la F.I.R.M.A. e la AN popolare dell'Emilia Romagna.
Non vi è luogo a provvedere nei confronti dell'intimata ON, che non ha svolto difese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna la S.r.l. F.I.R.M.A. al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore della AN popolare dell'Emilia Romagna, che liquida in Euro 437,00, oltre onorari in Euro 7.746,85 (Lire quindici milioni); nulla sulle spese nei confronti dell'intimata S.p.a. ON.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 30 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2002