Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 22/05/2013
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - N. 1844
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - Consigliere - N. 49652/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NG SE N. IL 17/04/1972;
avverso l'ordinanza n. 1181/2012 TRIB. LIBERTÀ di CATANIA, del 22/10/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Iacoviello Francesco Mauro, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso;

udito il difensore avv. Antille Francesco, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 22 ottobre 2012 il Tribunale del riesame di Catania ha respinto l'appello proposto ex art. 310 c.p.p. da NG PP avverso l'ordinanza della Corte d'assise in sede del 6 luglio 2012, di rigetto della sua istanza, intesa ad ottenere la revoca della misura cautelare della custodia in carcere, applicatagli dal G.I.P. di Catania, siccome gravemente indiziato, in concorso con altri, del delitto di omicidio volontario di AR AE.

2. Detta revoca era stata chiesta sulla base di un'ordinanza emessa il 26 giugno 2012, in sede di apertura del dibattimento, dalla Corte d'assise di Catania, innanzi al quale il NG era stato rinviato a giudizio, con la quale la Corte aveva dichiarato inutilizzabili nei suoi confronti le risultanze degli accertamenti sul dna, effettuati dal P.M. nel corso delle indagini preliminari.

3. Con successiva ordinanza del 6 luglio 2011, la Corte d'assise di Catania, meglio valutata la fattispecie, aveva ritenuto che la comparazione fra i profili del DNA acquisiti e quelli del NG era un atto ripetibile, si che l'assenza del contraddittorio non poteva avere alcun riflesso sul piano cautelare, avendo potuto avere come unica conseguenza l'eventuale rinnovazione della comparazione in dibattimento.

4. Il Tribunale del riesame ha ritenuto che la Corte d'assise, con l'ordinanza del 6 luglio 2011, legittimamente aveva disposto la revoca della propria precedente ordinanza del 26 giugno 2012, in quanto:
- l'attività di raccolta o prelievo di campioni biologici, siccome priva di caratteri di invasività, non richiedeva il necessario intervento della difesa;

- lo studio e la valutazione critica di detti campioni costituiva attività tecnica sempre ripetibile e verificabile dalla difesa;
e quest'ultima non aveva allegato la totale distruzione dei campioni;

- l'attività tecnica di estrapolazione di profili molecolari non era stata svolta, nella specie, nell'ambito di un procedimento penale a carico di soggetti noti, si che legittimamente non erano state osservate, in quel momento, le garanzie difensive;

- il provvedimento di inutilizzabilità degli accertamenti in materia di dna, disposto dalla Corte d'assise nella fase processuale dell'esame delle questioni preliminari, era ben suscettibile di revoca;

- gli accertamenti tecnici in materia di dna, svolti dal consulente del P.M., siccome ripetibili in sede dibattimentale, erano quindi utilizzabili in sede cautelare, nell'ambito di un procedimento de liberiate, si da costituire validi indizi di colpevolezza nei confronti dell'appellante.

5. Avverso detta ordinanza propone ricorso per cassazione NG PP per il tramite dei suoi due difensori, i quali, con un unico ed articolato motivo, hanno dedotto erronea applicazione della legge penale, in quanto non poteva ritenersi che il quadro indiziario nei suoi confronti fosse rimasto immutato, nonostante che la Corte d'assise di Catania con ordinanza del 26 giugno 2012 aveva statuito l'inutilizzabilità del saggio salivare da lui in precedenza rilasciato, in quanto si sarebbe trattato di inutilizzabilità c.d. "fisiologica" e non "patologica", che non avrebbe inciso nell'ambito del procedimento cautelare, come avallato dalla giurisprudenza di legittimità con la sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 16 del 21 giugno 2000, ritenuta applicabile al caso in esame, pur se riferita agli atti utilizzabili nel giudizio abbreviato. Non era tuttavia condivisibile quanto ritenuto dal Tribunale del riesame circa la presunta ripetibilità degli accertamenti tecnici in sede dibattimentale, atteso che rimaneva pur sempre il dato che, al momento in cui era stato effettuata l'accertamento comparativo del dna da parte del RIS dei carabinieri di Messina, egli avrebbe dovuto essere ritenuto soggetto raggiunto da una serie di elementi che lo collegavano al reato, si da avere avuto diritto all'assistenza difensiva;
il che nella specie non era avvenuto;
pertanto il vizio anzidetto era da ritenere appartenente, dal punto di vista genetico, alla tipologia della inutilizzabilità c.d. patologica dell'accertamento, essendo configurabile al riguardo una nullità di ordine generale a regime intermedio, ex art. 180 c.p.p., per violazione art. 360 c.p.p., commi 1 e 2. Nessuna consistenza indiziaria poteva essere quindi attribuita a detto accertamento comparativo, atteso che la sanzione di invalidità lo rendeva radicalmente e funzionalmente inidoneo sotto l'aspetto probatorio non solo ai fini dell'accertamento della sua colpevolezza in esito al dibattimento, ma anche nel contesto delle indagini preliminari ed in particolare nell'ambito del procedimento cautelare. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso proposto da NG PP è infondato.

2. Merita di esser condiviso il provvedimento impugnato, con il quale il Tribunale del riesame ha respinto l'appello proposto dal ricorrente avverso l'ordinanza del 6 luglio 2012, con la quale la Corte d'assise di Catania ha respinto la sua richiesta di revoca della misura cautelare della custodia in carcere, applicata nei suoi confronti siccome gravemente indiziato del delitto di omicidio volontario, in concorso con altri, di AR AE, per avere la Corte ritenuto di revocare una propria precedente ordinanza del 26 giugno 2012, emessa in sede di apertura del dibattimento, con la quale era stata statuita l'inutilizzabilità sia del saggio salivare rilasciato dal ricorrente il 6 maggio 2011, sia della comparazione avvenuta fra detto saggio salivare ed il DNA estrapolato da un reperto in sequestro.

3. L'estrazione del DNA sui reperti è stata legittimamente effettuata senza contraddittorio, non essendovi stato, all'epoca, alcun soggetto formalmente indagato per il delitto in esame;
ed invero la presenza di meri e generici sospetti nei confronti del ricorrente non era sufficiente per disporre la sua iscrizione, all'epoca, nel registro degli indagati, atteso che l'obbligo per il P.M. di annotare la notitia criminis nel registro previsto dall'art.335 c.p.p. con l'indicazione del nome della persona raggiunta da indizi di colpevolezza poteva ritenersi sussistere nella specie solo se fossero emersi carico del ricorrente specifici elementi indiziari, non essendo sufficienti meri sospetti, all'epoca pur nutriti a carico del ricorrente (cfr. Cass. Sez. 5 n. 22340 dell'8/4/2008, Bruno, Rv. 240491).
Conformemente a quanto rilevato dal Tribunale del riesame, va comunque rilevato che, nella specie, trattasi di inutilizzabilità di accertamenti non qualificabile come patologica, siccome non assunti contra legem, il cui impiego debba ritenersi vietato in modo assoluto dall'art. 191 c.p.p., quanto piuttosto definibile come inutilizzabilità fisiologica e tale quindi da consentirne l'utilizzabilità nella presente fase cautelare, non trattandosi di atti probatori assunti contra legem, la cui utilizzazione sia da ritenere vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, compreso quello delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché nel corso della presente procedura incidentale cautelare;
non è invero emerso che si trattasse di accertamento irripetibile, per avere esso comportato una modificazione irreversibile delle cose oggetto di analisi (cfr. Cass, SS.UU. n. 16 del 21/6/2000, Tammaro, Rv. 216246; Cass. Sez. 1 n. 11886 del 14/2/2002, Jolibert, Rv. 221126).

4. Da quanto sopra consegue il rigetto del ricorso proposto da NG PP, con sua condanna al pagamento delle spese processuali.

5. Dovrà provvedersi all'adempimento, di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 22 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2013