Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LA GIOIA VITO Presidente del 14/02/2002

1. Dott. CHIEFFI SEVERO Consigliere SENTENZA

2. Dott. SANTACROCE GIORGIO Consigliere N. 140

3. Dott. SILVESTRI GIOVANNI Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. SIOTTO MARIA CRISTINA Consigliere N. 027750/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
1) OL RE N. IL 06/12/1977
avverso SENTENZA del 20/10/2000 CORTE APP.SEZ.MINORENNI di REGGIO CALABRIAvisti gli atti, la sentenza ed il procedimento udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHIEFFI SEVERO
udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Carmine Di Zenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso
Fatto
Il presente processo ha per oggetto l'omicidio volontario di CI PE, avvenuto nella sua abitazione di Palmi in data 18/2/1995. Dalle prime indagini era emerso che la vittima aveva ingaggiato una colluttazione con il suo aggressore, che lo aveva ripetutamente colpito con uno strumento da punta e taglio in varie parti del corpo. Inoltre sul luogo dell'omicidio erano state rinvenute tracce ematiche appartenenti alla vittima e ad altro soggetto, nonché due banconote da mille e da diecimila lire, rinvenute sulla pubblica via appena fuori dall'abitazione.
Dopo circa un anno dall'omicidio, a seguito di fonte confidenziale, la LS apprendeva che il minore JO DR poteva essere l'autore del delitto e che lo stesso aveva riportato una ferita sul dorso della mano sinistra nel periodo del fatto. Convocato in ufficio per indagini relative ad altri delitti, i poliziotti provvedevano a repertare due mozziconi di sigaretta fumate dal JO in ufficio. Dall'esame sul DNA, eseguito dalla Criminalpol di Roma in data 3/9/1996, risultava una identificazione al 99,85% tra le tracce ematiche, rinvenute nell'abitazione della vittima come appartenenti a soggetto ignoto, ed i genotipi del JO. Disposto successivamente da parte del P.M. accertamento tecnico sul DNA, l'indagato sì rifiutava di sottoporsi a prelievo, avvalendosi della sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale. Inoltre dalla consulenza tecnica disposta sulla cicatrice della mano sinistra dell'imputato risultava che la ferita risaliva ad un anno prima e che la stessa non era stata cucita.
All'esito delle indagini il JO veniva tratto a giudizio del Tribunale per i Minorenni di Reggio Calabria per rispondere del reato di omicidio volontario con l'aggravante di aver agito per motivi abietti. Nel corso del dibattimento, a seguito di eccezione del difensore relativa all'inserimento nel fascicolo della consulenza sul DNA, il Tribunale disponeva perizia, ma l'imputato si sottraeva ad ogni prelievo, rendendosi irreperibile. Pertanto il Tribunale disponeva l'acquisizione al fascicolo del dibattimento della consulenza sul DNA eseguita dalla Criminalpol di Roma in data 3/9/1996, in quanto la ripetizione della stessa era diventata impossibile. Dopo aver acquisito ulteriori risultanze probatorie relative alla ferita riportata dall'imputato alla mano nel periodo in cui si verificò l'omicidio, con sentenza 29/10/1999 il Tribunale per i Minorenni dichiarava l'imputato colpevole del delitto ascrittogli, esclusa l'aggravante dei motivi abietti, e, con la diminuente della minore età, lo condannava alla pena di anni sedici di reclusione. A seguito di rituale appello dell'imputato, tale decisione veniva confermata con sentenza 20/10/2000 della Corte di Appello di Reggio Calabria, sezione Minorenni. Preliminarmente la Corte di merito riteneva legittima l'acquisizione dei due mozziconi di sigaretta da parte della polizia giudiziaria e, di conseguenza, utilizzabile la consulenza sul DNA, in quanto la stessa, essendo divenuta impossibile la sua ripetizione per il rifiuto dell'imputato di sottoporsi al prelievo ematico, era stata legittimamente acquisita al fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 512 c.p.p.. Nel merito la Corte, condividendo la decisione del primo giudice, riteneva provata la responsabilità dell'imputato, valorizzando sia i risultati della consulenza tecnica sul DNA, sia le indagini svolte in ordine alla ferita non suturata riportata alla mano sinistra, della quale lo stesso imputato non aveva fornito una valida spiegazione. Inoltre l'imputato non era meritevole delle attenuanti generiche sia per le gravi modalità del fatto, commesso nei confronti di persona anziana e indifesa, sia per i precedenti penali dell'imputato, già condannato più volte per furto. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso il difensore, che ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi.
Con il primo motivo si deduce la violazione dell'art. 606 lett.. c) c.p.p. in relazione alla inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità e di inammissibilità sul rilievo che era stato inserito nel fascicolo del dibattimento ed utilizzato ai fini della decisione un, atto ripetibile come l'accertamento tecnico eseguito dalla polizia giudiziaria sul DNA. Infatti, secondo il difensore, non solo gli atti di indagine erano stati compiuti dopo la scadenza del termine per le indagini preliminari, ma lo stesso accertamento tecnico non poteva essere utilizzato, in quanto eseguito senza l'osservanza delle garanzie di difesa, tenuto conto che l'imputato era stato iscritto nel registro degli indagati in data 8/8/1996, mentre il reperto relativo ai mozziconi di sigaretta era stato spedito al laboratorio di polizia scientifica in data 14/8/1996, di guisa che la difesa aveva ogni diritto di interloquire, tanto più che, essendo stati distrutti i mozziconi di sigaretta nel corso della perizia, l'accertamento tecnico doveva considerarsi non ripetibile anche a seguito della sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale. Con il secondo motivo si deduce la manifesta illogicità della motivazione sul rilievo che la Corte di inerito da un lato aveva riconosciuto che l'esame del DNA non forniva la certezza assoluta della responsabilità dell'imputato, e dall'altro aveva valorizzato ai fini della decisione la ferita riportata alla mano dall'imputato senza tenere conto che lo stesso aveva fornito ampia giustificazione al riguardo, evidenziando che era stato medicato al pronto soccorso dell'Ospedale di Palmi, anche se il dottor Guardavalle, medico di turno, non l'aveva registrato sull'apposito registro. Motivi della decisione
Inammissibile per la sua manifesta infondatezza deve ritenersi il motivo relativo alla scadenza del termine per le indagini preliminari, tenuto conto che tale termine decorre dal momento della iscrizione dell'indagato nel relativo registro e non dal momento della commissione del fatto, che inizialmente era stato attribuito ad ignoti.
Nel merito il ricorso va accolto, in quanto non poteva essere utilizzato ai fini della decisione l'accertamento tecnico eseguito dalla polizia giudiziaria senza alcuna garanzia difensiva. Va premesso che, ai sensi del comma quarto dell'art. 111 della Costituzione, il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova, di guisa che gli atti di indagine, che sono stati assunti senza le garanzie del contraddittorio, non possono essere inseriti nel fascicolo del dibattimento ed utilizzati al fine della decisione ad eccezione di quelli che sin dall'origine erano irripetibili o di quelli la cui ripetizione è divenuta impossibile per fatti o circostanze imprevedibili.
Orbene nel caso di specie non può dubitarsi della validità degli atti di indagine svolti dalla polizia giudiziaria diretti ad acquisire ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto delittuoso e alla individuazione del colpevole. Infatti, in mancanza di specifiche direttive impartite dal Pubblico Ministero, la polizia giudiziaria aveva piena facoltà di svolgere indagini di propria iniziativa e di acquisire, anche mediante stratagemma, i due mozziconi di sigarette fumate dall'imputato, rientrando tale operazione nell'ambito di attività di indagine consentita alla polizia giudiziaria dall'art. 348 c.p.p.. Nè può dubitarsi della validità, ai fini delle indagini, del successivo accertamento tecnico sul DNA eseguito dalla Criminalpol di Roma senza le garanzie difensive, trattandosi di accertamento diretto alla identificazione del colpevole. Infatti tale accertamento, indubbiamente ripetibile all'epoca con altro campione ematico, escludeva la necessità di approntare le prescritte garanzie difensive, tanto più che aveva il solo scopo di proseguire le indagini e che, comunque, non avrebbe potuto essere utilizzato in dibattimento come prova.
Ciò premesso, occorre ora stabilire se l'esame del D.N.A. eseguito dalla polizia giudiziaria possa essere inserito nel fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 512 c.p.p., che prevede la possibilità di utilizzazione di atti di indagine solo nel caso che la loro ripetizione sia divenuta impossibile per fatti o circostanze imprevedibili.
A tale quesito non può che darsi risposta negativa. Infatti l'esame del D.N.A. eseguito dalla polizia giudiziaria, tenuto conto proprio delle modalità con le quali fu eseguito (distruzione dei mozziconi di sigaretta), non era un atto ripetibile con lo stesso materiale, essendo stato distrutto nel corso delle analisi uno degli elementi di comparazione. Ne consegue che, poiché la ripetizione di quell'esame fin dall'origine non era più possibile, trattandosi di accertamento tecnico, che aveva determinato modificazioni delle cose oggetto di analisi, erano applicabili nel caso di specie le disposizioni di cui all'art. 360 c.p.p., richiamate dall'art. 117 disp. att. c.p.p.. Pertanto, trattandosi di accertamento sin dall'inizio non ripetibile con gli stessi elementi di comparazione, si deve escludere che detto accertamento possa essere acquisito al fascicolo del dibattimento, mancando il requisito della imprevedibilità di fatti e di circostanze che ne hanno impedito la ripetizione. Invece sarebbe stato necessario svolgere la consulenza secondo le disposizioni dettate dall'art. 360 c.p.p. e solo nel rispetto delle garanzie ivi previste sarebbe stato possibile inserire il relativo esame sul D.N.A. nel fascicolo del dibattimento.
Nè, come sostenuto dai giudici di merito, il fatto imprevedibile sopravvenuto può essere costituito dalla sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 224 co. 2 c.p.p. nella parte in cui consente che il giudice, nell'ambito delle operazioni peritali, disponga misure che comunque incidano sulla libertà personale dell'indagato o dell'imputato o di terzi al di fuori di quelle specificamente previste nei "casi" e nei "modi" dalla legge. Infatti - poiché il rifiuto dell'imputato di sottoporsi a prelievo ematico rientra tra i suoi diritti costituzionalmente protetti - tale rifiuto, attenendo alla sfera soggettiva dell'imputato, non può essere considerato fatto imprevedibile di natura oggettiva, che, secondo il disposto dell'art. 512 c.p.p., rende impossibile la ripetizione dell'accertamento. D'altra parte va anche considerato che la sentenza n. 238/1996 della Corte Costituzionale è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale del 17/7/1996, mentre l'accertamento tecnico è stato eseguito dalla Criminalpol di Roma in data successiva. Ne consegue che, poiché il rifiuto dell'imputato di sottoporsi al prelievo ematico era un fatto sicuramente prevedibile nel momento in cui fu eseguito l'esame, l'accertamento tecnico, al fine di poter essere inserito nel fascicolo del dibattimento ed essere utilizzato come prova, doveva essere eseguito nel rispetto delle garanzie difensive previste dall'art. 360 c.p.p.. Pertanto, trattandosì di accertamento tecnico illegittimamente acquisito al fascicolo del dibattimento, lo stesso non poteva essere utilizzato ai fini della decisione. Ne consegue che, poiché la decisione della Corte di merito si fonda essenzialmente su tale accertamento, restando assorbito l'ulteriore motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio alla sezione per i Minorenni della Corte di Appello di Messina.

P.T.M.
La Corte Suprema di Cassazione, letti gli artt. 606-615-623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla sezione per i Minorenni della Corte di Appello di Messina. Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2002