Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
PO FA, elettivamente domiciliato in ROMA PZZA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio dell'avvocato PIETRO CARLINO, difeso dall'avvocato FILIBERTO RENDINA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CI AR;

- intimata -
avverso la sentenza n. 592/99 del Tribunale di NAPOLI, Sezione quinta Civile, emessa il 19/01/99 (R.G.1015/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/04/02 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per la rinnovazione della notifica del ricorso per cassazione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. RO CI, con atto di precetto del 12 febbraio 1995, rinnovato con atto di precetto dell'11 settembre 1996, ha intimato a LE RI il pagamento della somma di oltre lire 12 milioni, dovuti per assegni di mantenimento del figlio IC, in base a sentenza di condanna del tribunale di AP.

2. LE RI, con atto di citazione del 31 ottobre 1996, ha proposto opposizione contro l'atto di precetto davanti al pretore di AP ed ha dedotto che l'intimazione era nulla, perché l'atto era sottoscritto da difensore al quale non risultava rilasciata procura e che aveva soddisfatto le sue obbligazioni.

3. Il pretore ha dichiarato inammissibile l'opposizione, nella parte in cui era stata denunciata la nullità del precetto, trattandosi di opposizione agli atti esecutivi, e l'ha rigettata nella parte relativa alla contestazione del debito.
LE RI ha proposto appello avverso la decisione davanti al tribunale di AP.
Con l'atto di appello ha dedotto: che il precetto, in quanto affetto da nullità assoluta, si sottraeva all'osservanza del termine di cinque giorni proprio delle opposizioni agli atti esecutivi;
che, nel merito, l'opposizione era fondata in base ai documenti prodotti;
che la decisione di condanna al pagamento delle spese del giudizio era illegittima.

4. Il tribunale di AP, con sentenza del 9 gennaio 1999, ha dichiarato inammissibile l'appello, per la parte riguardante la decisione sull'opposizione agli atti esecutivi, e l'ha rigettata per la parte con cui era stata rigettata l'opposizione all'esecuzione.

5. Per la cassazione della sentenza LE RI ha proposto ricorso.
L'intimata non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è infondato ed è rigettato in base alle considerazioni di seguito indicate.

2. Il ricorso svolge due motivi per l'esame dei quali è necessario svolgere le seguenti premesse, derivanti da giurisprudenza consolidata di questa Corte, in ordine allo svolgimento delle impugnazioni contro sentenze in materia di opposizioni disciplinate nel titolo quinto del libro terzo del codice di procedura.

2.1.1. Nel processo esecutivo il debitore è legittimato a proporre opposizioni, contestando il diritto della parte istante di procedere ad esecuzione forzata (art. 615 cod. proc. civ.), oppure contestando che gli atti mediante i quali è fatta valere l'azione esecutiva e di quelli che seguono nel corso del processo siano legittimi (art. 617 cod. proc. civ.). In entrambi i casi, la qualificazione dell'opposizione proposta spetta al giudice del merito ed essa deve essere compiuta sulla base dell'effettivo contenuto delle contestazioni, indipendentemente dalle espressioni adoperate dall'opponente o da altri elementi meramente formali.
Pertanto, la sentenza emessa nel giudizio di opposizione esecutiva è impugnabile con l'appello, se l'azione è stata qualificata come opposizione all'esecuzione; mentre è esperibile il ricorso per cassazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione, qualora l'azione sia stata definita come opposizione agli atti esecutivi: Cass. 18 gennaio 1988, n. 334; 15 aprile 1992, n. 4633; 7 agosto 1997, n. 7310, tra le tante. Il vantaggio di questa scelta interpretativa è evidente: offre alle parti un criterio oggettivo e sicuro che salvaguardi il suo diritto di impugnare (Cass. 27 luglio 1973, n. 2217) ed eviti la ricerca, difficile e di esito incerto, del contenuto sostanziale del provvedimento da impugnare.
Nei casi di ricorso per cassazione, è nel potere della Corte procedere all'esame della decisione ai fini dell'ammissibilità del ricorso come proposto ed a quelli dell'ammissibilità delle censure in esso contenute.
Infatti, la qualificazione effettuata dal giudice a quo serve per stabilire un criterio certo d'individuazione del giudice dell'impugnazione, ma non vieta al giudice di questa di dare all'opposizione un più appropriato nomen iuris, se ciò è giuridicamente rilevante.

2.1.2. Quando le contestazioni contenute nell'opposizione esecutiva si configurino, nello stesso procedimento, come opposizione all'esecuzione ed opposizione agli atti esecutivi, si deve adoperare un secondo sistema e ritenere che la sentenza, formalmente unica, sostanzialmente, contiene due decisioni, soggette, rispettivamente, ad appello ed a ricorso per cassazione ai sensi del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione;
in questo senso: Cass. 23 novembre
1963, n. 3016; 18 marzo 1968, n. 880; 10 luglio 1973, n. 1994; 15 aprile 1980, n. 2459; 9 febbraio 1982, n. 770; 15 novembre 1983, n. 6795; 23 marzo 1998, n. 3069.

2.1.3. A queste considerazioni si aggiunga che, per distinguere l'opposizione all'esecuzione da quella agli atti esecutivi, si deve considerare che la prima investe l'an dell'esecuzione, cioè il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata per difetto originario o sopravvenuto del titolo esecutivo o della pignorabilità dei beni: Cass. 27 giugno 1990, n. 6544; 23 luglio 1997, n. 6871. L'opposizione agli atti esecutivi consiste, invece, nella contestazione della legittimità dello svolgimento dell'azione esecutiva attraverso il processo: in questa la parte fa valere vizi formali degli atti e dei provvedimenti svolti o adottati nel corso del processo esecutivo e di quelli preliminari all'azione esecutiva, fra i quali il titolo esecutivo ed il precetto, nonché della notificazione di questi: Cass. 17 agosto 1965 n. 1963 e 12 novembre 1996, n. 9879, per tutte.

3. In questo giudizio il pretore aveva ritenuto che nell'opposizione proposta da LE RI erano contenute due forme di opposizione:
agli atti esecutivi quella con la quale era stato contestata la validità del precetto sotto il profilo dell'esistenza di procura al difensore che aveva sottoscritto l'atto; all'esecuzione quella con la quale l'interessato aveva contestato la pretesa.

3.1. La pronuncia emessa dal pretore di AP sull'opposizione proposta dal RI conteneva sia una decisione su opposizione agli atti esecutivi, sia una decisione su opposizione all'esecuzione.

3.2. Dai principi prima esposti discendeva che la parte della sentenza pretorile che aveva reso una decisione sull'opposizione agli atti esecutivi non era soggetta ad appello, ma a ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione, per effetto del disposto dell'art. 618, secondo e terzo comma, cod. proc. civ., il quale attribuisce a tali sentenze il carattere della non impugnabilità.

3.2.1. La decisione resa dal tribunale è nel senso che nella specie si doveva ricorrere al principio dell'apparenza, in base al quale l'appello risultava inammissibile.

3.2.2. In realtà, il tribunale di AP avrebbe dovuto rilevare l'inammissibilità dell'appello non per la ragione esposta, ma per quella ora indicata, che la legge non consente al giudice di appello di conoscere l'impugnazione avverso una sentenza che si sia pronunciata in tema di opposizione agli atti esecutivi. La correzione non incide sulla decisione finale, della quale in questa sede è stata solamente corretta la motivazione.

3.3. Le considerazioni esposte indicano l'inammissibilità delle ragioni poste a base del primo motivo del ricorso, con il quale è sostenuto che la sottoscrizione dell'atto di precetto da parte di difensore non munito di procura rendeva l'atto affetto da nullità assoluta, che si chiede di dichiarare in questa sede.

3.3.1. La tesi non è superabile, in primo luogo, perché con il ricorso non è impugnato il capo della sentenza del tribunale in relazione alla motivazione in essa adottata.

3.3.2. Vale la pena, in secondo luogo, aggiungere che il vizio dell'atto di precetto intimato al RI si configurava, come ha esattamente rilevato il pretore, come opposizione agli atti esecutivi.
E valga il vero!

3.3.3. Il contenuto dell'atto di- precetto è indicato dall'art. 125 cod. proc. civ. La norma dispone che l'atto deve essere sottoscritto dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore, il quale deve essere munito di procura.
La disposizione non richiede che la procura sia conferita contestualmente alla notificazione dell'atto; consente, piuttosto, che lo sia anche dopo, purché in data anteriore al compimento del pignoramento, che è l'atto immediatamente successivo al primo: Cass. 17 luglio 2000, n. 9365, tra le tante.
La disciplina ora indicata, quando non sia osservata, comporta che l'atto del precetto è invalido e non è, quindi, in grado di condurre efficacemente verso il suo esito finale il procedimento che con esso si apre.
L'invalidità ora indicata, tuttavia, non è del tipo di quelle assolute, come sostiene il ricorrente, ma deve essere rilevata dalla parte intimata, attraverso opposizione e questa si qualifica come opposizione agli atti esecutivi, ai sensi del primo comma dell'art. 617 cod. proc. civ. Questa norma, infatti, prende in considerazione le irregolarità in senso ampio dell'atto di precetto, che si sono verificate prima dell'inizio dell'esecuzione, e dispone che esse debbono essere fatte valere nel termine perentorio di cinque giorni, il quale decorre dalla notificazione dello stesso precetto: Cass. 5 luglio 1999, n. 6936, tra le tante.

4. Con il secondo motivo è censurata la decisione relativa al rigetto dell'opposizione all'esecuzione.

4.1. Il ricorrente sostiene che la prova dell'integrale pagamento del dovuto stava nelle "inoppugnabili risultanze documentali, ritualmente acquisite agli atti processuali di causa", che il giudice di appello ha già ritenuto insufficienti, addebitando alla decisione violazione di norme processuali (artt. 112, 113, 115, 116 e 345 cod. proc. civ.) e sostanziali (art. 2697 cod. civ.), nonché difetto di motivazione.

4.2. La disciplina positiva del ricorso per Cassazione è improntata al principio dell'indicazione analitica dei vari motivi che possono essere denunciati e, in particolare, tiene ben distinto quello della violazione di legge (n. 3 dell'art. 360 cod. proc. civ.) da quello dell'omessa, insufficiente, o contraddittoria motivazione della decisione (n. 5 dello stesso articolo).
Da ciò discende che il controllo della Cassazione sulla motivazione si riferisce alla sola giustificazione del giudizio di fatto, perché quello sul giudizio di diritto rientra nel n. 3 del citato art. 360, anche se non si deve trascurare che, quando investe la motivazione di diritto, il vizio può dare luogo anche alla sola correzione della decisione ai sensi dell'art. 384 dello stesso codice. Il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ricorre quando si prospetta l'errata individuazione o applicazione di una norma ad un fatto, sulla fissazione del quale non c'è discussione.
Quello di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione è, invece, una doglianza che investe la ricostruzione della fattispecie concreta addebitando a questa ricostruzione di essere stata effettuata in una massima, la cui incongruità emerge dalla insufficiente, contraddittoria o omessa motivazione della sentenza impugnata: Cass. 18 marzo 1995, n. 3205; 10 gennaio 1995, n. 228; 9 aprile 1990, n. 2940; 14 marzo 1986, n. 1760; 18 novembre 2000, n. 14953 ed altre. Da questi principi si ricava:
- che il vizio di falsa applicazione della legge si risolve in un giudizio sul fatto contemplato dalla norma di diritto applicabile al caso concreto. La denuncia di questo vizio deve avvenire mediante la specifica indicazione dei punti della sentenza impugnata che si assumono in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l'interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di questa Corte e/o della dottrina prevalente (Cass. 11 aprile 2000, n. 8153);
- che quello dell'incongruità della motivazione comporta un giudizio sulla ricostruzione del fatto giuridicamente rilevante;

- che tra i due momenti non vi possono essere giustapposizioni.

4.3. In questo quadro il ricorrente non può denunciare contemporaneamente la violazione di norme di diritto ed il difetto di motivazione, attribuendo alla decisione impugnata un'errata applicazione delle norme di diritto, senza indicare la diversa prospettazione attraverso la quale si sarebbe giunti ad un giudizio sul fatto diverso da quello contemplato dalla norma di diritto applicata al caso concreto, e nemmeno il difetto di motivazione sulla ricostruzione di fatti o sui punti decisivi della controversia che avrebbero condotto ad una diversa decisione, senza indicare quali questi fossero.

5. Rigettato il ricorso alcuna pronuncia deve essere resa sulle spese di questo giudizio, perché l'intimata non vi ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 26 aprile 2002. Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2002