Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI OLLA - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. DONATO PLANTEDA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ROLO BANCA 1473 SPA, GRUPPO UNICREDITO ITALIANO, derivante dalla fusione DE CREDITO ROMAGNOLO SPA e DEla CARIMONTE BANCA SPA, in persona DE legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ZANARDELLI 20, presso l'avvocato LUIGI ALBISINNI, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine DE ricorso;

- ricorrente -

contro
DAILY SRL, IMMOBILIARE ANTON SRL, FALLIMENTO IMMOBILIARE ANTON SRL, IMPRESA POGGI FRANCO SRL, FI LO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 01980/00 proposto da:
DAILY SRL, IMMOBILIARE ANTON SRL in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ANAPO 29, presso l'avvocato DARIO DI GRAVIO, che li rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
ROLO BANCA 1473 SPA, GRUPPO UNICREDITO ITALIANO, derivante dalla fusione DE CREDITO ROMAGNOLO SPA e DEla CARIMONTE BANCA SPA, in persona DE legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ZANARDELLI 20, presso l'avvocato LUIGI ALBISINNI, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine DE controricorso;

- controricorrente -

contro
FI LO, IMPRESA POGGI FRANCO SRL, FALLIMENTO IMMOBILIARE ANTON SRL;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2785/99 DEla Corte d'Appello di ROMA, depositata il 04/10/99;
udita la relazione DEla causa svolta nella pubblica udienza DE 18/12/2001 dal Consigliere Dott. Donato PLENTEDA;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Albisinni, che ha chiesto l'accoglimento DE ricorso principale ed il rigetto DE ricorso incidentale;

udito per i resistenti e ricorrenti incidentali, l'Avvocato Gizzi, con DEega, che si riporta alla memoria;

udito il P.M. in persona DE Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento DE ricorso principale ed il rigetto DE ricorso incidentale.
Svolgimento DE processo
La BA DE ON di Bologna e Ravenna - ON di Credito su pegno, propose opposizione con atto 4.1.1990 allo stato passivo DE fallimento DEla società IA TO s.r.l., chiedendo la insinuazione DE credito chirografario di L. 1.511.641.873, derivante da fideiussioni prestate in suo favore dalla fallita. Il curatore si oppose e il giudizio, nel quale erano intervenute l'impresa OG NC s.r.l. e la stessa società fallita, si interruppe per essere stato intanto omologato il concordato fallimentare, assunto dalla società IL s.r.l..
Procedette alla riassunzione la società MO s.p.a., costituitasi il 15.7.1991, a seguito di conferimento DEle aziende di credito DEla Cassa di risparmio di Modena e DEla BA DE ON di Bologna e Ravenna, con atto nei confronti DEla società IL e degli altri soggetti già costituiti;
nel giudizio intervenne anche OL IA, quale cessionario DE credito vantato dalla opponente.
Il Tribunale di Roma, con sentenza non definitiva, respinse la eccezione di estinzione DE giudizio, proposta dalla società IL, dichiarò venuta meno la legittimazione DEla curatela fallimentare, per la chiusura DE fallimento, riconobbe la legittimazione DEle altre parti e rimise la causa sul ruolo per il prosieguo DE processo.
La sentenza fu appellata dalle società IL ed TO, che dedussero il difetto di legittimazione DEla MO e DEla titolarità DE credito per essere stato ceduto, nonché la inammissibilità DEla prosecuzione DE giudizio, essendo la fallita tornata in bonis;
dedussero infine la estinzione DE giudizio. La società MO e OL IA resistettero alla impugnazione e proposero appelli incidentali. Difese in adesione a quelle DEla MO svolse la società OG NC e la Corte di Appello di Roma con sentenza 13.7.1999 ha accolto l'appello principale e dichiarato la nullità DE giudizio di primo grado, per invalidità DEla costituzione DEla opponente a stato passivo, che aveva riassunto il giudizio interrotto;
ha dichiarato, inoltre, improponibili gli appelli incidentali e compensato le spese DE doppio grado.
Ha ritenuto la corte territoriale che ne' il vice - direttore generale DEla MO (rectius DEla BA DE ON) dr. Aldo NÀ, che aveva rappresentato la società nell'atto di opposizione, ne' il procuratore speciale dr. Romano Brandetti, che aveva rappresentata la MO nell'atto di riassunzione, fossero abilitati a rappresentarla, spettando nelle società di capitali il potere rappresentativo ex lege solo agli amministratori, salva diversa disposizione DEl'atto costitutivo o DEla DEiberazione DEl'assemblea, di cui era però mancata la prova.
Ha proposto ricorso per cassazione con un solo motivo la LO BA 1473, s.p.a., società derivata dalla fusione DE Credito Romagnolo con la MO.
Hanno resistito con controricorso la società IL e la società TO, che hanno eccepito la inammissibilità DE ricorso e proposto ricorso incidentale condizionato, a fronte DE quale la ricorrente principale ha depositato controricorso. Tutte le parti hanno depositato memorie.
Motivi DEla decisone
Preliminarmente dei ricorsi va disposta la riunione, ai sensi DEl'art. 335 c.p.c.. È senza fondamento la eccezione di improcedibilità - inammissibilità DE ricorso principale, sollevata sotto il profilo che il mezzo di gravame, notificato il 17.1.2000, sarebbe stato tardivamente proposto, in quanto la sentenza impugnata, che era stata notificata trenta giorni prima DE ricorso, era stata depositata il 4.10.1999 e comunicata a cura DEla cancelleria l'8 successivo e cioè ben prima dei trenta giorni - così ridotto ai sensi DEl'art. 99 L.F. il termine ordinario - entro cui la impugnazione avrebbe dovuto essere notificata.
Rileva controparte che la sentenza DEla Corte Costituzionale n. 152/1980, che ha dichiarato illegittimo l'art. 99 comma 5^ L.F., nella parte in cui fa decorrere i termini per appellare e ricorrere per cassazione dalla affissione DEla sentenza, ha determinato una vacatio legis, che, non essendo stata colmata dal legislatore, comporta la esigenza di una interpretazione sistematica DEla norma, la quale, alla luce di altri interventi DE giudice DEle leggi, compiuti con sentenza n. 151/1980 - che ha dichiarato la illegittimità costituzionale DEl'art. 18 c. 1^ L.F., nella parte in cui prevede che il termine di 15 giorni per la opposizione al fallimento decorra per il debitore dalla affissione DEla sentenza dichiarativa - e con sentenza n. 255/1974 - che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha riferito all'art. 131 c. 1^ e c. 3^ L.F., nella parte in cui fanno decorrere dalla affissione anziché dalla data di ricezione DEla comunicazione DEla sentenza i termini per proporre appello contro la sentenza che respinge o omologa il concordato fallimentare, nonché per ricorrere in cassazione - imporrebbero di considerare quale dies a quo, ai fini DEla decorrenza DE termine breve, la data di ricevimento DEla comunicazione DEla sentenza e non quella DEla sua notificazione. Invocano a riguardo la giurisprudenza di questa Corte che, con riferimento alle due fattispecie (rispettivamente SS. UU. 5104/1996;
Cass. 6756/1986 e 566/1982) ha riferito la decorrenza DE termine alla comunicazione, in luogo DEla notificazione, e propongono in via subordinata "la rimessione DEla questione alla Corte costituzionale per una coerente rivisitazione DEl'art. 99 L.F. con i principi già affermati nella sentenza 12.11.1974 n. 255 che, per l'art. 131 L.F., ha dettato che il termine per impugnare decorre non dalla affissione ma dalla data di comunicazione DEl'estratto DEla sentenza pubblicata".
È consolidato indirizzo DEla giurisprudenza di legittimità, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, che la declaratoria di incostituzionalità DEl'art. 998 5^ comma L.F. comporta l'applicazione DE codice di rito, sicché in caso di notificazione DEla pronunzia il termine di trenta giorni decorre dalla sua data (tra le più recenti Cass. 6515 e 8174/1998; 10782 e 9302/1997; 3902, 3884 e 1591/1996) e ciò in quanto la funzione di accelerazione DEla procedura, che si rinviene nella previsione dei termini dimezzati, rispetto a quelli ordinari per le impugnazioni, può attuarsi solo quando il loro decorso abbia riguardo non ad un atto di ufficio ma ad un atto di parte, il quale soltanto esprime la volontà di porre fine al processo, mettendo in moto i termini per la impugnazione, sia nei confronti DE notificato sia nei confronti DE notificante;
mentre in sua mancanza trova applicazione il termine annuale DEl'art. 327 c.p.c.. Nè giova ad una diversa conclusione il richiamo ad altre fattispecie, sia per la loro specificità, che non consente comparazioni e meno ancora assimilazioni, sia perché, con riguardo al termine per l'appello DEla sentenza di omologazione (o di rigetto DEla istanza relativa) DE concordato, è il giudice DEla legittimità costituzionale che ha fissato il dies a quo DE termine DEla impugnazione nella comunicazione DEla sentenza, anziché nella notificazione;
mentre, con riguardo al termine per la opposizione a sentenza dichiarava di fallimento, la decorrenza è coordinata con la natura ufficiosa DE procedimento di dichiarazione, che affida la conoscenza DE suo esito ad un atto DEla cancelleria, ai sensi DEl'art. 17 L.F.
Tali rilievi sono idonei ad elidere ogni sospetto di incostituzionalità DEl'art. 99 L.F., così interpretato, al di là di ogni considerazione sulla natura DEla eccezione, che non ha ragione di essere apprezzata, in quanto proposta con riguardo ad una DEle possibili interpretazioni DEla norma e, peraltro, senza riferimento alcuno alle norme DEla Costituzione che sarebbero violate.
Miglior sorte non ha il secondo profilo DEla eccezione di inammissibilità DE ricorso, consistente nel fatto che la impugnazione equivarrebbe ad "una specie di supercontrollo DEla Corte di Cassazione per la verifica dei requisiti (legittimazione) per essere ammesso ad introdurre un giudizio"; prospettazione inammissibile perché "questa rivisitazione con la scorta di documenti depositati solo ora) non è strumentale al processo di merito avendo la corte di appello, esaminando i motivi di appello, accolto l'appello principale, dichiarato inammissibili gli appelli incidentali e compensato per intero le spese DE doppio grado". La deduzione è priva di fondamento, giacché il ricorso DEla LO BA è stato proposto per la cassazione DEla sentenza impugnata e per conseguire "ogni consequenziale pronunzia, anche in ordine alle spese DE giudizio", la quale, avuto riguardo ai motivi di impugnazione, necessariamente comporta il rinvio al giudice di merito, per la decisione sulla pretesa di credito e sulle questioni processuali proposte con l'appello.
Denunzia la LO BA la violazione e falsa applicazione degli artt. 75, 112 e 115 c.p.c. e 2697 c.c.; nonché la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi DEla controversia.
Deduce, anzitutto, che le appellanti società IL e TO avevano eccepito la invalidità DEla riassunzione operata dalla MO, sotto il profilo che non vi era stata successione a titolo universale di quest'ultima, in quanto, in luogo DEla fusione, vi era stato un conferimento di azienda da parte DEla BA DE ON di Bologna e Ravenna;
mentre la Corte di Appello aveva di ufficio rilevato irregolarità di costituzione in giudizio non eccepite dalle parti. Osserva che sia il dr. NÀ, in forza di statuto DEla BA DE ON, sia il dr. Romano Brandetti, in virtù di procura speciale notarile DE 28.1.1992 rilasciata dal Presidente DE Consiglio di amministrazione DEla MO, in esecuzione di DEibera consiliare DE 21.11.1991, erano abilitati a compiere gli atti processuali suindicati e rileva, quanto al primo di essi, che, essendo un organo statutario, avrebbe dovuto trovare applicazione il principio secondo cui, quando è parte processuale una persona giuridica, la persona fisica che sta in giudizio e rilascia il mandato al difensore, in forza DEla rappresentanza derivante dal rapporto organico, non ha l'onere di dimostrare tale qualità, mentre la eventuale inesistenza DE rapporto deve essere eccepita e provata da chi la eccepisce.
Il motivo è fondato.
Va preliminarmente rilevato che con l'atto di appello le società IL e IA TO dedussero, tra l'altro, "il difetto di costituzione, di poteri e di legittimazione DEla MO s.p.a. alla prosecuzione DE giudizio per effetto DEla esistenza in vita DEla BA DE ON di Bologna e Ravenna - ON di credito su pegno di prima categoria"; osservando, con riguardo ai "poteri assunti in questo giudizio dai legali rappresentanti DEla MO BA s.p.a.", che, ai sensi DEla legge 218/1990, risultava una "incompatibilità tra le cariche amministrative e di controllo assunte negli enti conferenti con le corrispondenti cariche assunte nelle società conferitarie". Hanno aggiunto che, conseguentemente, gli enti conferenti avrebbero dovuto promuovere una modifica statutaria in tempo utile, entro il 31.12.1993, perché fosse inserita nello statuto la incompatibilità prevista dalla DEibera DE CICR DE 23.10.1992; mentre nessuna notizia si era avuta di tale osservanza.
Quanto ai poteri conferiti al dr. Romano Brandetti, avendo rilevato che "nel corso DEla prima fase DE giudizio, pur essendo avvenuta la costituzione DEla MO BA s.p.a. (15.7.1991), la BA DE ON di Bologna e di Ravenna ha proseguito il giudizio fino al provvedimento di interruzione DE processo, senza dichiarare mutamenti nella propria personificazione e nella propria legittimazione", hanno osservato che "sono perciò da riguardarsi non solo il contenuto, la validità e l'effettività dei poteri conferiti al dott. Romano Brandetti con la procura speciale con facoltà di nominare procuratori ad lites DEla MO BA s.p.a., ma anche le conseguenze relative alla perdita di interesse alla titolarità DE credito, sia sotto il profilo processuale che sotto il profilo sostanziale".
A fronte di tali deduzioni, che non hanno minimamente interessato il titolo DEla legittimazione processuale, ne' in primo grado ne' con l'atto di appello, posto che le società IL e IA TO - al pari DEle altre parti non costituite in questo grado - contestarono fatti e situazioni processuali diversi dalla regolarità DEla costituzione in giudizio DEla BA DE ON e DEla MO, che, essendosi costituite sin dai primi atti, rispettivamente, a mezzo DEl'avv. Aldo NÀ, vice - direttore generale e pertanto organo statutario abilitato a rappresentare la BA DE ON, e DE dott. Romano Brandetti, procuratore speciale DEla MO, non ebbero ragione alcuna di documentare il titolo di legittimazione, non essendone stato eccepito il difetto e non essendo pertanto sorta questione a riguardo, avendo controparte preso posizione sulle altre questioni, si da realizzare un impulso processuale idoneo alla pronuncia (Cass. 12218/1990;
7689/1987), impostando, così, un sistema difensivo fondato su circostanze logicamente incompatibili con il disconoscimento DE potere rappresentativo (Cass. 1213 e 5699/1999; 10247/1998;
266/1996). Vero è, infatti, che il giudice, pur dovendo rilevare di ufficio il difetto di legittimatio ad processum DEle parti, costituendo la capacità a stare in giudizio un presupposto che attiene alla regolare costituzione DE rapporto processuale, non è tenuto a siffatta iniziativa quando dagli atti prodotti non risulti alcun elemento che valga ad escludere tale legittimazione ed il contraddittorio sia stato accettato senza alcuna eccezione a riguardo (Cass. 2099/1992; 554/1989; 2346/1975; 285/1968). Con il ricorso incidentale condizionato le società IL e TO richiamano, per la ipotesi di accoglimento DE ricorso principale, le conclusioni precisate nel grado di appello in via gradata e precisamente quelle di declaratoria di estinzione DE processo di primo grado, perché la riassunzione dopo la interruzione, era stata chiesta non dalla BA DE ON ma dalla MO, che non vantava diritti di successione, in quanto solo conferitaria di una azienda, che non conteneva il credito perché ceduto al OL;
e quella di inammissibilità, improponibilità ed infondatezza DEle domande proposte dalla MO, e di declaratoria di nullità degli atti DE giudizio, anche con riferimento all'eccepito difetto di legittimazione attiva, per essere stata la riassunzione tardiva, irregolare ed invalida, in quanto compiuta nei confronti di soggetti, quali il fallimento, la fallita e l'assuntore, che non erano più parti, ovvero legittimati a seguito DEla chiusura DE fallimento;
oltreché per il fatto che gli organi ed i procuratori costituiti difettavano DE potere di rappresentanza e le banche non erano più creditrici per avere ceduto il credito al OL prima DEla riassunzione, DE conferimento di azienda e DEla chiusura DE fallimento e perché era stata comunque disconosciuta la sottoscrizione DEle fideiussioni. L'accoglimento DE ricorso principale, DEl'incidentale predetto comporta l'assorbimento, esso proponendo l'esame DEle questioni, processuali e di merito, che vanno invece rimesse, per effetto DEl'annullamento DEla sentenza impugnata, al giudice di rinvio, che si identifica nella Corte di Appello di Roma, sezione diversa da quella che ha reso la pronuncia annullata, e che provvederà anche alla liquidazione DEle spese DE giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie il ricorso principale, dichiara assorbito l'incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di cassazione, alla Corte di Appello di Roma, altra Sezione.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2002