Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 11/04/2006
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - N. 947
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - N. 22487/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA LU, nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Firenze 26 aprile 2005;
nel procedimento penale n. 4533/04 N.R. a carico di:
AO ME;

Sentita la relazione svolta dal Cons. Dr. S. F. MANNINO;

Letta la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. VIGLIETTA Gianfranco, il quale cha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato, limitatamente alla sanzione pecuniaria. Osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Firenze 26 aprile 2005 nel procedimento penale n. 4533/04 N.R. a carico di AO ME - con la quale è stata dichiarata inammissibile l'istanza di ricusazione da lui proposta nei confronti del G.i.p. del Tribunale di Prato - LU CO ha proposto ricorso per Cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell'art. 44 c.p.p., perché, dichiarando inammissibile la dichiarazione di ricusazione del difensore di AO ME nel procedimento penale n. 4533/04 R.G. N.R. presso il Tribunale di Prato, la Corte d'appello di Firenze con l'ordinanza impugnata ha illegittimamente condannato il difensore al pagamento della sanzione pecuniaria prevista nella norma suddetta;

2. nullità dell'ordinanza impugnata per vizio e difetto di motivazione perché l'ordinanza impugnata non indica in motivazione la ragione per cui perviene alla condanna del difensore e perché questi debba essere considerato parte privata, ne' sui criteri seguiti per l'applicazione nel massimo della sanzione stessa. Secondo l'orientamento giurisprudenziale costante la ricusazione è atto personale dell'interessato sicché deve escludersi un'autonoma, parallela, legittimazione del difensore (Cass., Sez. 6^, 15 dicembre 2003 n. 47822, Festante). Infatti, nel concetto di parte privata accolto dagli artt. 37 e 44 c.p.p., e riferibile all'imputato, alla parte civile, al responsabile civile e al civilmente obbligato per la pena pecuniaria, non può ricomprendersi il difensore, che svolge nell'interesse di questi soggetti un munus connotato da profili pubblicistici, traducendo in iniziative tecnico-processuali le sollecitazioni delle persone fisiche che a lui si rivolgono (Cass., Sez. 1^, 15 gennaio 1999 n. 389, ric. Clementi e altri). Coerentemente, si è ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 37 e 38 c.p.p., nella parte in cui non prevedono che il difensore possa ricusare il giudice, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., in quanto il legislatore ha voluto che la decisione di rifiutare di sottoporsi al giudizio del giudice precostituito secondo la legge e le tabelle approvate dal C.S.M. deve essere assunta dalla parte che tema di riceverne un pregiudizio, dopo avere valutato personalmente l'opportunità e la gravita dell'atto, anche in rapporto alle sanzioni cui può esporsi. Tale previsione normativa non contrasta con il principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 cpv., ne' costituisce alcun ostacolo al libero dispiegarsi delle più
ampie possibilità di difesa garantite dall'art. 24 Cost., richiedendosi solo che sia la parte direttamente, con il possibile ausilio e consiglio del suo difensore, a decidere di ricusare il giudice (Cass., Sez. 6^, 13 luglio 1998 n. 2613, ric. Mele L.). Ne consegue che la dichiarazione di ricusazione è inammissibile se proposta dal difensore non munito di procura speciale o di specifico mandato, del cui conferimento ha l'onere di fornire la prova, a nulla rilevando la contumacia dell'interessato (Cass., Sez. 6^, 15 dicembre 2003 n. 47822, Festante;
Sez. 5^, 10 febbraio 2003 n. 6441, ric. Selimaj), fatta salva l'ipotesi prevista dall'art. 165 c.p.p., comma 3, secondo cui l'imputato latitante o evaso è rappresentato ad ogni effetto dal proprio difensore. In tal caso, dal tenore della disposizione in rapporto alla posizione processuale dell'imputato deriva la legittimazione del difensore legittimato a proporre la dichiarazione di ricusazione in nome e per conto del proprio assistito, anche se sprovvisto di apposito mandato (Cass., Sez. 1^, 16 febbraio 2001 n. 18908, ric. Mendico;
Sez. 1^, 8 febbraio 2000 n. 6965, ric. Bruno e altro). E se ne desume, inoltre, che la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 44 c.p.p., per il caso che la dichiarazione di ricusazione sia dichiarata inammissibile o rigettata può colpire soltanto la parte e non anche il difensore, perché la responsabilità dell'atto compiuto nell'esercizio della funzione difensiva risale comunque alla parte (Cass., Sez. 3^, 5 maggio 1981 n. 798, ric. Galassi), la quale secondo le regole generali può rivalersi nei confronti del difensore dell'atto da questi compiuto in difetto di specifico mandato. L'ordinanza impugnata non si è uniformata sul punto all'orientamento qui esposto, per cui dev'essere annullata senza rinvio limitatamente alla condanna del difensore, e non dell'imputato, al pagamento della sanzione pecuniaria alla Cassa delle ammende.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata limitatamente alla condanna del difensore al pagamento della somma alla Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 11 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2006