Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Ettore Raffaele GIANNANTONIO - Consigliere -
Dott. Pietro CUOCO - Consigliere -
Dott. Attilio CELENTANO - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AB CH, domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato MARIO CANDIANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ROCCA PORENA 34, presso lo studio dell'avvocato CARLO BOURSIER NIUTTA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO DE FEO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1766/96 del Tribunale di BARI, depositata il 31/05/96 R.G.N. 984/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/06/98 dal Consigliere relatore Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato Mario CANDIANO;

udito l'Avvocato Carlo BOUSIER NIUTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore del lavoro di Bari del 16 marzo 1992 BR IO dipendente dell'Ente Ferrovie dello Stato, esponeva che negli ultimi cinque anni era stato frequentemente chiamato in servizio nei giorni in cui avrebbe dovuto godere del cd "riposo compensativo" e che in tali casi o gli era stato corrisposto il compenso previsto per lo straordinario feriale diurno, senza recupero del riposo in altra giornata, ovvero gli era stato concesso il riposo in altra data senza corresponsione di compensi ulteriori;
ciò premesso chiedeva la liquidazione di un indennizzo per l'usura psico fisica derivata dal mancato godimento del riposo ovvero dal suo spostamento, indennizzo da liquidare equitativamente in difetto di previsione da parte del CCNL.
Costituitosi l'Ente Ferrovie dello Stato che contestava il fondamento della domanda, questa veniva accolta dal Pretore con sentenza del 15 febbraio 1994, in cui riconosceva il diritto alla maggiorazione per lo straordinario festivo, e sull'appello della società per azioni Ferrovie dello Stato la statuizione veniva riformata dal Tribunale del lavoro di Bari che, con sentenza del 18 aprile/31 maggio 1996, rigettava la domanda del lavoratore. Il Tribunale rilevava che nella specie era in discussione non già il riposo settimanale inderogabilmente previsto dall'art. 2109 c.c e 36 Costituzione , ma l'ulteriore giorno di riposo cd compensativo scaturito dalla riduzione dell'orario settimanale a 40 ore e dal permanere di turni giornalieri di lavoro di 8 ore, cui si erano aggiunte ulteriori due giornate ogni 4 settimane allorché l'orario settimanale era stato ridotto a 36 ore;
detti riposi compensativi non erano stati goduti nel giorno stabilito, ma spostati, avvero non più goduti ma compensati con la maggiorazione dello straordinario feriale. Ciò premesso riteneva il Tribunale la legittimità dell'operato dell'Ente Ferrovie in quanto, ove il riposo compensativo venga spostato in altra data, il lavoratore espleta comunque l'orario settimanale prevista dal contratto collettivo, mentre, ove perda definitivamente il giorno di riposo, le ore lavorate oltre al normale orario settimanale, vengono compensate con la maggiorazione prevista per la straordinario feriale. D'altra parte ne' il contratto collettivo, ne' le norme di legge impongono in questi casi la erogazione di compensi ulteriori, come peraltro riconosciuto dal lavoratore che aveva domandato il pagamento di un indennizzo".
Il giorno di riposo compensativo non potrebbe neppure essere considerato come giorno festivo, in quanto non cade nei giorni considerati tali ne' dalla legge ne' dal contratto collettivo;
lo spostamento del giorno di riposo compensativo rientra peraltro nel potere del datore di lavoro di disporre circa il modo e il tempo in cui la prestazione deve essere effettuata, nell'ambito dei limiti posti dalla legge, nonché dal contratto collettivo e da quello individuale, per cui nulla vietava all'azienda di chiamare il lavoratore nei giorni destinati al riposo compensativo, ferma la facoltà delle parti stipulanti di regolare diversamente la materia, escludendo il richiamo in servizio in quei giorni, ovvero stabilendo un particolare compenso o indennizzo in caso di prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo.
Nè era dato comprendere la ragione del diritto ad un indennizzo per l'usura psico fisica asseritamente sofferta per il mancato godimento ovvero per lo spostamento del riposo compensativo, in quanto, nel primo caso - proprio sul presupposto che le ore prestate oltre l'orario settimanale contrattuale sono usuranti - le stesse vengono compensate non con la retribuzione normale ma con quella prevista per il lavoro straordinario;
mentre nel secondo caso nessuna usura psico fisica può ravvisarsi in quanto il riposo viene solo spostato e non viene prestata nessuna ora in più rispetto all'orario contrattuale. Il Tribunale quindi, richiamando il principio della soccombenza, condannava l'appellato al pagamento delle spese del doppio grado, nonché delle spese della consulenza tecnica contabile espletata su sua espressa richiesta
Avverso detta sentenza propone ricorso il lavoratore soccombente affidato a due motivi illustrati da memoria.
Resiste la spa Ferrovie dello Stato Società di trasporti e Servizi, già Ente Ferrovie dello Stato, con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente respinta l'istanza di riunione del presente ricorso agli altri due aventi lo stesso oggetto nn. 9744 e 9745 entrambi del 1996, in quanto non trattasi di riunione necessaria ex art. 335 c.p.c. Va respinta altresì l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal controricorrente, per carenza di rituale procura speciale alle liti per il fatto che la procura rilasciata a margine non avrebbe il prescritto carattere di specialità, facendosi in essa riferimento al presente procedimento "in ogni fase e grado" , nonché per la mancanza di prova sulla anteriorità del rilascio del mandato rispetto alla proposizione dell'impugnazione, essendo stato omesso, nella intestazione del ricorso, ogni riferimento alla procura. Va infatti riaffermato, quanto al primo rilievo, il principio enunciato dalle Sez. unite n. 11178 del 1995 e cioè che "Nel caso in cui la procura non espliciti in modo chiaro la volontà di proporre ricorso per cassazione - per essersi fatto ricorso all'uso di timbri predisposti per altre evenienze - mentre l'apposizione del mandato a margine del ricorso già predisposto esclude di per sè ogni dubbio sulla volontà della parte di proporlo, la mancanza di una prova siffatta e la conseguente incertezza in ordine all'effettiva portata della volontà della parte, non può tradursi in una pronuncia di inammissibilità del ricorso per mancanza di procura speciale, ma va superata attribuendo alla parte la volantà che consenta all'atto di procura di produrre i suoi effetti, secondo il principio di conservazione dell'atto (art. 1367 cod. civ.) di cui è espressione a proposito degli atti del processo l'art. 159 cod. proc. civ." Nello stesso senso si sono espresse da ultimo le sezioni Unite con le pronunzie n. 2642 e 2646 del 1998.
Quanto al secondo rilievo, la anteriorità della procura rispetto alla proposizione dell'impugnazione si desume dal fatto che essa compare a margine della copia notificata del ricorso. Il ricorrente denunzia violazione dell'art. 2077 c.c (art. 360 n. 3 cpc) e contraddittoria ed illogica motivazione (art. 360 n. 5 cpc) in quanto, il Tribunale avrebbe erroneamente esclusa la natura festiva del giorno di riposo compensativo, violando il disposto dell'art. 2077 c.c perché, dalle circolari del 8.9.96 e del 25.6.94 risultava che l'Ente Ferrovie dello Stato aveva riconosciuto il diritto ai riposi a recupero delle maggiori prestazioni rese in eccedenza all'orario settimanale, mentre in via normale avrebbe dovuto pagare subito le ore eccedenti con il compenso per lavoro straordinario feriale.
La determinazione dell'Ente sulla concessione dei riposi in luogo del pagamento della straordinario era stata tacitamente accettata dai lavoratori che avevano quindi acquisito il diritto ad un giorno di astensione dal lavoro.
Nel momento in cui l'Ente, per esigenze produttive, chiama in servizio il dipendente nel giorno destinato al riposo, si renderebbe inadempiente rispetto alla obbligazione assunta di concedere il riposo e dovrebbe indennizzare il lavoratore in misura pari, non a quanto avrebbe dovuto corrispondere per lavoro straordinario, ma in misura pari al danno derivante dal mancato riposo e quindi nella misura dello straordinario festivo;
ed infatti in mancanza di norma legale o contrattuale ad hoc, tale indennizzo dovrebbe essere determinato parametrandolo ad istituti contrattuali affini, e quindi nella misura del lavoro straordinario festivo.
L'unilaterale revoca del riposo compensativo aveva indubbiamente prodotto l'usura psico fisica , in quanto egli avrebbe dovuto riposare per compensare le maggiori ore lavorate rispetto a quelle previste nel contratto collettivo.
Le stesse considerazioni dovrebbero valere, secondo il ricorrente, per il caso in cui il riposo compensativo era stato spostato in altra data poiché l'usura si era parimenti determinata per il fatto che il riposo non era stato comunque goduto nel giorno stabilito, e quindi si dovrebbero applicare i principi già enunciati in tema di spostamento del giorno di riposo settimanale dal momento che nessuna norma detta disposizioni specifiche in tema di spostamento del riposo compensativo.
Con il secondo motivo si denunzia la sentenza per illogica motivazione (art. 360 n. 5 cpc) e per violazione dell'art. 92 c.p.c. (art. 360 n.3 c.p.c.) per non aver disposta la compensazione delle spese del prima e secondo grado di giudizio attesa la complessità delle questioni dibattute.
Nè il primo ne' il secondo motivo di ricorso meritano accoglimento. Rileva esattamente il Tribunale che il riposo compensativo viene concesso proprio per ragguagliare l'orario di fatto all'orario contrattuale;
quest'ultimo infatti era stata diminuito progressivamente a 40 e poi a 36 ore settimanali, e quindi, permanendo comunque il turno giornaliero di 8 ore, l'orario di fatto sarebbe stato immancabilmente superiore a quello contrattuale (su tale ricostruzione conviene anche il ricorrente e quindi si appalesa privo di rilievo l'appunto mosso alla sentenza sulla errata qualificazione del sesto giorno settimanale come giorno di riposo compensativo).
Ritiene di conseguenza il Tribunale, ed anche su questo conviene il ricorrente, che quando il dipendente viene richiamato in servizio nel giorno destinato al riposo compensativo, senza spostamento dello stesso in altra giornata, espleta sicuramente un orario settimanale superiore a quello legale, ed infatti il superamento viene compensato come straordinario feriale.
Il ricorrente prospetta però il diritto ad un maggior compenso per il fatto che il datore di lavoro, richiamandolo in servizio, si sarebbe resa inadempiente all'obbligo assuntosi unilateralmente di far godere il giorno di riposo.
Il datore di lavoro cioè si sarebbe implicitamente obbligato "in modo irrevocabile" a detta concessione , di talché non gli sarebbe più consentito di negarne l'effettivo godimento e chiedere invece la prestazione di attività lavorativa in quella giornata (compensandola poi come straordinario feriale).
Il Tribunale in primo luogo ha ravvisato la facoltà dell'Ente Ferrovie di operare la soppressione ovvero lo spostamento del riposo in forza del carattere subordinato del rapporto, per cui spetta al datore di disporre circa il modo, il tempo ed il luogo in cui la prestazione deve essere effettuata, purché ciò si esplichi nell'ambito dei limiti posti dalla legislazione e dalla contrattazione collettiva vigente ovvero dal contratto individuale di lavoro.
Il Tribunale ha poi correttamente escluso la irrevocabilità dell'obbligo di far godere il riposo e quindi l'esistenza del dedotto inadempimento, avendo osservato che solo in forza di un diverso ed espresso accordo tra le parti si sarebbe potuto prevedere ".... l'obbligo dell'azienda di non chiamare a lavoro i dipendenti nei giorni di "riposo compensativo" ovvero di retribuirli in misura superiore ovvero con criteri diversi e più favorevoli, ovvero ancora di riconoscere loro un particolare indennizzo connesso all'unilaterale spostamento del giorno di riposo compensativo". Invero nessuna argomentazione è stata portata dal ricorrente per inficiare le conclusioni del Tribunale e per dimostrare il dedotto inadempimento;
invero il giorno di riposo de qua non costituiva (neppure secondo la prospettazione del ricorrente) un vantaggio "ulteriore" rispetto a quanto previsto nel contratto collettivo, ma come già rilevato in sentenza , era solo destinato ad assorbire il superamento dell'orario settimanale - che, senza di esso, immancabilmente si sarebbe verificato - per cui nulla impediva all'azienda di escludere il riposo e compensare con la maggiorazione dello straordinario feriale le ore lavorate oltre l'orario settimanale contrattuale.
La correttezza della statuizione trova conferma nello stesso tenore del ricorso ove si riporta il seguente testo della circolare aziendale del 8.9.86. che così dispone: "In casi di assoluta necessità nei quali sia impossibile concedere il predetto riposo dovranno essere ammesse a pagamento 8 ore di straordinario." Ne consegue che la stessa circolare invocata dai lavoratori, lungi dallo stabilire la irrevocabilità del riposo, ne ha espressamente previsto la possibilità di soppressione con conseguente ripristino del diritto alla maggiorazione spettante in tutti i casi di superamento dell'orario contrattuale.
Altrettanto esatta è l'argomentazione del Tribunale secondo cui il superamento dell'orario settimanale deve essere compensato, come avviene in tutti gli altri casi, con la maggiorazione fissata per lo straordinario feriale, non essendovi alcuna norma, ne' di legge ne' di contratto che valga a tramutare il giorno di riposo non goduto in giorno festivo, cfr. nello stesso senso Cass. 8550 del 1996. Il Tribunale ha all'uopo esaminato la normativa di cui al contratto collettivo ed ha escluso la sussistenza di qualsiasi disposizione in tal senso.
Va anche escluso, ancora sulla scorta delle ragioni enunciate dal Tribunale, che il mancato godimento del riposo ovvero il suo spostamento darebbero diritto all'indennizzo per usura psico fisica. Nel primo caso infatti il mancato godimento del riposa o più esattamente - vista che la legge e la Costituzione garantiscono solo un giorno di riposo su sette - il protrarsi del lavoro altre il limite dedotto nel contratto, comporta, proprio sul presupposto che le ore lavorate siano usuranti, che non siano remunerate con la normale retribuzione oraria, ma con il compenso previsto per il lavoro straordinario feriale;
il secondo caso - spostamento del riposo in altra giornata non può comportare alcuna usura psico fisica visto che i lavoratori, da un lato hanno comunque regolarmente goduto del prescritto riposo settimanale e, dall'altro lato, non hanno comunque prestato alcuna ora in più rispetto a quelle dedotte in contratto. Nè si possono richiamare i principi enunciati in tema di divieto di cumulo e di spostamento dei riposi settimanali, giacché questi attengono appunto al mancato riposo settimanale, inderogabilmente prescritto dalla legge e dalla Costituzione e non certo ai riposi compensativi per cui è causa.
È poi francamente incomprensibile la doglianza del ricorrente per cui in conseguenza del mancato godimento del riposo, avrebbe risentito il doppio danno di aver lavorato e di aver percepito la stessa somma maturata tempo prima senza ricevere la svalutazione e gli interessi non risultando essere mai stato allegato in sede di merito un ritardo nel pagamento del compenso per lavoro straordinario svolto nel giorno di mancato riposo.
Nè vengono esplicitate le ragioni per cui la sentenza sarebbe affetta dal vizio di contraddittorietà ed illogicità. Il primo motivo di ricorso va quindi rigettato.
Quanto al secondo motivo, il ricorrente si duole esclusivamente della mancata compensazione delle spese in considerazione della complessità delle questioni dibattute, dimenticando che, come da giurisprudenza costante (cfr. Cass. 320/90) , in tema di regolamento delle spese processuali, il sindacato della corte di cassazione è limitato alla violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, pertanto esula da tale sindacato e rientra invece nei poteri discrezionali del giudice del merito la valutazione dell'opportunità della compensazione totale o parziale, opportunità che nella specie il Tribunale ha escluso (cfr. Cass.

9.7.93 n. 7535). Solo in sede di memoria difensiva il ricorrente, per inficiare la statuizione sulla condanna alle spese, ha eccepito che non sarebbe stata dimostrata ne' la legittimazione a proporre l'atto di appello, nè la delega dei poteri sostanziali a chi aveva conferito la procura, non avendo l'Ente Ferrovie mai prodotto la delibera n. 22 del 17.12.92 dell'Amministatore straordinario. L'eccezione non può avere alcuna rilevanza dal momento che la validità dell'atto di appello è questione ormai passata in giudicato, non essendo stata censurata in sede di ricorso per cassazione.
Il ricorso va quindi rigettato.
Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in Roma, il 10 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 6 aprile 1999