Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. De LUCA MICHELE - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - rel. Consigliere -
Dott. MAURA LA TERZA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - Consigliere -
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
AZIENDA OSPEDALIERA SAN PAOLO di Milano, in persona del direttore generale in carica, domiciliata per legge presso la cancelleria della Corte di cassazione, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Dittrich con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
LA IV, elettivamente domiciliata in Roma, Via Valadier, n. 53, presso l'avv. Andrea Lucani, rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Santelli con procura speciale apposta in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente -

sul ricorso proposto da LA IV, come sopra domiciliata rappresentata e difesa;

- ricorrente incidentale -
contro
AZIENDA OSPEDALIERA SAN PAOLO di Milano, come sopra rappresentata, domiciliata e difesa
- intimata -
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Milano n. 3464 in data 31 marzo 1999 (PIG. 768/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12.3.2002 dal Consigliere Dott. Pasquale Picone;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni Giacalone che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Milano, riformando la sentenza del Pretore della stessa sede in parziale accoglimento dell'appello di IV LA, professionista medico con rapporto di convenzione, ai sensi dell'art. 48 della legge n. 833 del 1978, con l'Azienda unità sanitaria di
Milano n. 39 (cui era poi subentrata l'Azienda ospedaliera San Paolo), ha dichiarato l'illegittimità della deliberazione n. 758 in data 5.8.1997, con la quale il direttore generale aveva proceduto alla revoca della convenzione con effetto immediato, ed ha condannato l'amministrazione a risarcire il danno cagionato alla LA nella misura da accertarsi in separato giudizio.
Il Tribunale, accertato in fatto che la cessazione dall'incarico era stata disposta per ragioni disciplinari (si imputavano alla professionista gravi irregolarità nell'esecuzione del rapporto, che avevano originato l'apertura di un procedimento penale a suo carico), è pervenuto alla dichiarazione di illegittimità della delibera perché l'amministrazione non aveva rispettato l'obbligo di uniformarsi al disposto dell'art. 14 dell'accordo collettivo nazionale 2 febbraio 1996. reso esecutivo con d.P.R. 27 luglio 1996, n. 500, secondo cui il direttore generare può adottare misure disciplinari (tra le quali nei casi più gravi la revoca dell'incarico) per infrazione degli obblighi o dei doveri professionali dei medici soltanto su proposta di un apposito organo (la commissione di disciplina), competente a svolgere l'istruttoria in contraddittorio con l'incolpato previa contestazione degli addebiti.
Ha respinto, invece, la pretesa dell'appellante alla riammissione in servizio, rilevando l'inesistenza nell'ordinamento di forme di tutela reale per i lavoratori autonomi.
La cassazione della sentenza è chiesta dall'Azienda ospedaliera San Paolo sulla base di tre motivi di ricorso. Resiste con controricorso IV LA e propone, con lo stesso atto, ricorso incidentale per un unico motivo. Le parti hanno anche depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c. Motivi della decisione

1. Preliminarmente, la Corte riunisce i ricorsi proposti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.).

2. Il primo motivo del ricorso principale denuncia vizio di motivazione, violazione di legge con riferimento agli art. 3 e 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), nullità della sentenza per violazione degli art. 99, 112 e 437 c.p.c. 2. 1. Assume l'amministrazione che il Tribunale non avrebbe potuto accertare e dichiarare l'illegittimità della deliberazione del direttore generale 5.8.1997. Siffatta pronuncia, invero, era stata questa dall'appellante per la prima volta in appello, essendosi limitata nel giudizio di primo grado a domandarne la disapplicazione, ma la questione dell'ammissibilità, di tale domanda, sebbene espressamente dedotta con la memoria di costituzione in appello, non era stata esaminata dal Tribunale. La relativa statuizione, contenuta nel dispositivo della sentenza impugnata (sebbene in motivazione si parli di disapplicazione), era stata in ogni caso emanata in violazione delle regole che consentono solo al giudice amministrativo, non a quello ordinario, di accertare con efficacia di giudicato l'illegittimità di atti amministrativi. E comunque il Tribunale avrebbe dovuto rilevare la novità della domanda in appello e non pronunciare su una domanda diversa, quale quella di mera disapplicazione dell'atto.

3. Il motivo è privo di fondamento giuridico in tutti i profili di censura.
In ordine al denunciato vizio di motivazione, deve farsi applicazione del principio secondo il quale si deve negare qualsiasi rilievo autonomo alle censure formulate con riguardo alla motivazione della sentenza impugnata in relazione ad una questione la cui soluzione dipende esclusivamente dall'interpretazione e applicazione di atti normativi;
in fatti in tal caso la cognizione del giudice di legittimità investe direttamente le disposizioni degli atti normativi senza il "filtro" rappresentato dalla motivazione della sentenza impugnata. Il vizio di motivazione denunciabile come motivo di ricorso per cassazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. può concernere esclusivamente l'accertamento e la valutazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia, non anche l'interpretazione e l'applicazione delle norme giuridiche, giacché, ove il giudice del merito abbia correttamente deciso sul piano del diritto le questioni sottoposte al suo esame, sia pure senza fornire nessuna motivazione (o fornendo una motivazione inadeguata, illogica o contraddittoria), la Corte di cassazione, nell'esercizio del potere correttivo attribuitole dall'art. 384, comma secondo, c.p.c., deve limitarsi a sostituire, integrare o emendare la motivazione della sentenza impugnata il cui dispositivo sia conforme al diritto (cfr. Cass. 11 aprile 2000, n. 4593).

3.1. L'amministrazione ricorrente non dubita che la controversia, siccome inerente ad un contratto di diritto privato (nella specie, di prestazione d'opera intellettuale) ed all'esecuzione del relativo rapporto, sia attribuita alla cognizione del giudice ordinario. Si limita a contestare, invece, che al giudice ordinario sia consentito accertare, con efficacia di giudicato, l'illegittimità di atti amministrativi (in concreto, della delibera relativa alla cessazione del rapporto di convenzione), essendo riservata una simile pronuncia al giudice amministrativo.

3.2. Pertanto, non si configura una questione relativa alla giurisdizione, la cui decisione è riservata alla competenza istituzionale delle sezioni unite della Corte (art. 374 c.p.c.). Ciò secondo l'orientamento assolutamente consolidato per il quale, sussistendo la giurisdizione ordinaria sulla controversia, tutte le questioni concernenti i poteri del giudice, cioè le pronunce che gli è consentito adottare nei confronti di amministrazioni pubbliche, ai sensi degli art. 4 e 5 l. 2248/1865, all. E), attengono interamente al piano dei cd. limiti interni delle attribuzioni giurisdizionali e, quindi al merito della controversia e non alla giurisdizione, che riguarda, invece, i limiti esterni (cfr., tra le numerose decisioni, Cass., sez. un., 21 luglio 1999, n. 482; 27 maggio 1999, n. 301; 22 novembre 1999, n. 813).

3.3. Tanto premesso, deve affermarsi che non si configura violazione dell'art. 4 l. 2248/1865, all. E) nella declaratoria di illegittimità della deliberazione del direttore generale. I rapporti tra i medici convenzionati esterni e le unità sanitarie locali disciplinati dall'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e dagli accordi collettivi nazionali stipulati in attuazione di tale norma, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del servizio sanitario nazionale di tutela della salute pubblica, corrispondono a rapporti libero - professionali "parasubordinati" che si svolgono di norma su un piano di parità, non esercitando l'ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere che non sia di natura negoziale (cfr., tra le più recenti Cass., sez. un., 8 agosto 2001, n. 10860), compreso il potere di revoca dell'incarico (Cass., sez. un., 28 gennaio 1991, n. 818).

3.4. La delibera in questione, dunque, in quanto atto di gestione di un rapporto di diritto privato con il quale è stato esercitato un diritto potestativo, di natura negoziale, è stata assunta nell'esercizio della generale capacita di diritto privato dell'ente pubblico e non della capacità speciale di diritto pubblico (si veda anche, sul piano dei rapporti di lavoro subordinato, l'art. 5, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165).
Va fatta, pertanto, applicazione del principio di diritto secondo cui il divieto fatto al giudice ordinario dall'art. 4 della l. 2248/1865 all. E) di incidere direttamente su atti amministrativi, non trova applicazione agli atti di diritto privato della p.a. e, più in generale, agli atti che non rappresentano l'esplicazione della funzione amministrativa (cfr. Cass., sez. un., 22 dicembre 1999, n. 924; 20 febbraio 1992, n. 2092; 17 ottobre 1991, n. 10961).

3.5. Ne consegue che resta senza giuridica rilevanza l'imperfezione tecnica di una pronuncia resa in termini di "illegittimità" dell'atto contestato (anziché nei termini corretti di inadempimento delle regole contrattuali); ugualmente, nessuna questione può fondatamente porsi con riguardo al divieto di ius novorum in appello, poiché è certo che l'appellante ha mantenuta identica la sua pretesa di accertamento della contrarietà della revoca dell'incarico (rectius, recesso) alle regole del rapporto e di consequenziale condanna all'adempimento e al risarcimento del danno.

4. Con il secondo motivo del ricorso principale è denunciato vizio della motivazione e violazione di legge con riferimento all'art. 2237 c.c., all'art. 48 della legge n. 833 del 1978 e all'art. 14 d.P.R. n. 500 del 1996.

4.1 Si sostiene che il potere libero di recesso dal rapporto di prestazione d'opera intellettuale, attribuito al "cliente" dall'art. 2237 c.c., costituisce norma non derogabile, in quanto connessa al carattere spiccatamente fiduciario del rapporto, sia ad opera della volontà delle parti sia ad opera di una fonte normativa secondaria, dovendosi escludere, come invece ritenuto dal Tribunale, che la disciplina dei rapporti di lavoro dei medici del servizio sanitario nazionale si sottragga all'applicazione delle norme del codice civile.

4.2. In via subordinata, si afferma che l'art. 14 d.P.R. 500/1996 circoscrive l'intervento della commissione aziendale di disciplina - organo con funzioni meramente consultive - alle sole ipotesi di deferimento dei medici per infrazione degli obblighi e doveri di comportamento professionale, tra le quali non sono compresi i comportamenti strettamente riferibili al contratto e concretanti inadempimento. La non estensione della previsione al di là degli ambiti strettamente attinenti alla deontologia medica sarebbe conforme a una lettura sistematica che impedirebbe di ritenere, in contraddizione con l'accentramento dei poteri di gestione e delle relative responsabilità nell'organo di direzione aziendale, che al direttore generale sia sostanzialmente negato il potere di reagire immediatamente in casi di massima gravità (in proposito, la ricorrente svolge ampie considerazioni sulla natura degli inadempimenti imputati alla EL e circa la scarsa affidabilità, sul piano dell'imparzialità e dell'efficienza, di una commissione di disciplina composta interamente da soggetti appartenenti al personale medico).

5. Anche questo secondo motivo è privo di fondamento giuridico. In ordine alla pretesa inderogabilità convenzionale dell'art. 2237 c.c., se in passato la giurisprudenza della Corte ha talvolta manifestato l'avviso che la ratio della norma, individuata nel carattere fiduciario del rapporto, precludesse la limitazione convenzionale della libertà di recesso del cliente (cfr. Cass. 3 aprile 1974, n. 947; 17 marzo 1980, n. 1760), l'orientamento che attualmente prevale largamente rileva che ad essere disponibile è proprio il connotato della relazione fiduciaria, dovendosi escludere che il fondamento della facoltà di recesso del committente (o cliente) sia il principio generale (di ordine pubblico) dell'inammissibilità di vincoli obbligatori a durata indeterminata. Giunge, quindi, alla conclusione del carattere dispositivo della disciplina del recesso del cliente, ammettendo le parti non soltanto a stabilire un termine di durata, ma anche a contemplare la necessità di una giusta causa (cfr. Cass. 12 luglio 1995, n. 7606; 8 settembre 1997, n. 8690; 11 giugno 1999, a 5775; 6 maggio 2000, n. 5738; 5 agosto 2000, n. 10327).

5.1. Nel caso di specie, però, ad apportare deroga all'art. 2237 c.c. non è la volontà delle parti ma una fonte normativa di carattere regolamentare.
È stata, infatti, definitivamente risolta la dibattuta questione della natura giuridica degli accordi collettivi stipulati ai sensi dell'art. 48 della legge n. 833 del 1978, concernente i rapporti dei sanitari convenzionati con il servizio sanitario nazionale, nel senso che i predetti accordi non hanno natura contrattuale ma sono preliminari all'emanazione di un decreto presidenziale (in assenza del quale non producono alcun tipo di effetti), cui va riconosciuto carattere regolamentare (Cass., sez. un., 20 dicembre 1993, n. 12595).

5.2. Orbene, se è indiscutibile che, in linea generale, una fonte regolamentare non può legittimamente derogare una norma primaria, ancorché di carattere dispositivo, ciò tuttavia sono abilitati a fare gli atti normativi in questione, sulla base dell'autorizzazione ad essi accordata dall'art. 48 l. 833/1878, che demanda a questa fonte la regolamentazione di numerosi aspetti del rapporto di lavoro intellettuale dei sanitari. Tra questi, per quanto interessa la controversia, vi sono (al punto n. 8), le forme di controllo sull'attività dei medici convenzionati, nonché le ipotesi di infrazione da parte dei medici degli obblighi derivanti dalla convenzione, le conseguenti sanzioni, compresa la risoluzione del rapporto convenzionale e il procedimento per la loro irrogazione, salvaguardando il principio della contestazione degli addebiti e fissando la composizione di commissioni paritetiche di disciplina. Pertanto, il regolamento in questione, nel quadro normativo anteriore all'entrata in vigore della legge n. 400 del 1988, si colloca nell'ambito della categoria dei regolamenti ed "delegati", ovvero "autorizzai" o "liberi", come tale abilitati a derogare norme di legge (era questo anche il sistema della cd. "legge quadro sul pubblico impiego" n. 93 del 1983).
Del resto, di ciò la giurisprudenza in effetti non ha mai dubitato (cfr. Cass. 3 novembre 1998, n. 5946 19 novembre 1988, n. 6261; 12 giugno 1989, n. 2840; 26 aprile 1991, n. 4606).

5.3. Il Tribunale ha esattamente interpretato l'art. 14 d.P.R. 500/1996 nel senso che il potere il recesso dell'amministrazione,
preordinato alla risoluzione della convenzione a titolo di sanzione disciplinare in quanto consentita ante tempus in presenza di gravi infrazioni degli obblighi derivanti dal contratto, era assoggettato a limiti di carattere procedimentale, essendo necessario il deferimento alla commissione di disciplina, la contestazione degli addebiti, un'istruttoria in contraddittorio e, infine, la formulazione di una proposta in relazione ai provvedimenti da adottarsi dal direttore generale.
Di conseguenza, verificato che la revoca (o recesso) era stata adottata senza l'osservanza della descritta procedura, è conforme al diritto la decisione di ritenere il comportamento dell'Azienda lesivo dei diritti della LA, in quanto concretante inadempimento degli obblighi (di natura procedimentale) derivanti dalla convenzione (come integrata dalle norme imperative del decreto presidenziale).

5.4. Il tentativo della ricorrente di accreditare una lettura restrittiva del disposto del citato art. 14, comma 5^ che si riferisce al deferimento dei medici per infrazione degli obblighi e doveri di "comportamento professionale", è privo di consistenza. Lettera e ratio della norma regolamentare, specie se valutate alla stregua delle menzionate disposizioni della fonte primaria di "delega" (in senso improprio), non consentono di dubitare del riferimento a tutti i possibili inadempimenti degli obblighi derivanti dalla convenzione, avente ad oggetto, appunto, la prestazione di un'opera "professionale".

5.5. Sono assolutamente irrilevanti, per contestare il chiaro significato della norma, tutte le altre, numerose, considerazioni svolte nell'illustrazione del motivo di ricorso.
In una fattispecie di totale omissione, imputabile all'Azienda, del procedimento di garanzia previsto dalla norma, non interessa stabilire il grado di vincolo per i poteri del direttore generale derivanti dalla proposta della commissione di disciplina, ne' individuare una soluzione per l'evenienza che la commissione trascuri o ritardi l'espletamento dei suoi compiti e di formulare la proposta;

evidente è, poì, l'estraneità al tema interpretativo ed al terreno giuridico delle critiche formulate alle inefficienze e incongruenze della scelta normativa in ordine alle competenze e alla formazione dell'organo, restando altresì escluso che tali critiche siano idonee a dimostrare la manifesta irragionevolezza che consentirebbe il sindacato di legittimità sulla scelta medesima.
È appena il caso di osservare, infine, la totale non pertinenza del richiamo dell'istituto della sospensione cautelare, per il quale non è previsto l'intervento della commissione di disciplina, trattandosi, appunto, di istituto totalmente estraneo all'ambito dei mezzi di reazione contro l'inadempimento.

6. Il terzo motivo di ricorso investe la statuizione di condanna al risarcimento del danno sotto il profilo del difetto di legittimazione passiva dell'Azienda San Paolo.
Si deducono il vizio di motivazione e la violazione di legge, con riferimento all'art. 3 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 52, all'art. 6, comma 1, legge 23 dicembre 1994, n. 724, all'art. 5 legge 28 dicembre 1995, n. 549, agli art. 2 e 3, legge Regione Lombardia 11 luglio 1997, n. 31.

6.1. Si sostiene che, conformemente a quanto disposto dalla legislazione nazionale in tema di successione delle aziende sanitarie alle unità sanitarie locali soppresse, la legge regionale aveva riordinato il sistema sanitario sopprimendo alcune aziende. In attuazione di tale legge, il Consiglio regionale, con delibera del 18.11.1997 n. 6^/0742, aveva trasferito dal 1^ gennaio 1998 i rapporti in corso agli enti subentranti, mentre con delibera della Giunta regionale del 29.12.1997 n. 6^/34067 era stata istituita la gestione liquidatoria delle soppresse aziende, conferendo ai commissari liquidatori la legittimazione processuale in ordine ad eventuali azioni dei creditori per attività relative al periodo precedente (cioè, fino al 31 dicembre 1997).

7. La Corte giudica il motivo inammissibile.
La fattispecie non è quella della successione delle Aziende sanitarie alle Unità sanitarie, regolata dalle leggi nazionali richiamate dalla ricorrente principale, ma quella, diversa, della riorganizzazione del servizio ad opera delle Regioni, riorganizzazione attuata anche mediante la soppressione di alcune aziende.
In particolare, la legge regionale Lombardia 11 luglio 1997, n. 31 (Norme per il riordino del servizio sanitario regionale e sua integrazione con le attività dei servizi sociali), nel contemplare modifiche territoriali e incorporazioni delle aziende sanitarie locali e ospedaliere (art. 2 e 3), si limita a prevedere che con decreti del Presidente della Giunta si provvede al trasferimento ai soggetti subentranti dei beni e delle posizioni attive e passive facenti capo alle preesistenti aziende venute a cessare (art. 7, comma 7).

7.1. Ne discende che l'identificazione del soggetto parte del rapporto obbligatorio dedotto in causa dipenderebbe, secondo la stessa prospettazione della ricorrente, dall'interpretazione ed applicazione di un atto amministrativo a carattere non normativo (la richiamata delibera della Giunta regionale), e, pertanto, da un elemento di fatto che non risulta essere stato sottoposto al vaglio del giudice di merito.

7.2. Deve farsi, quindi applicazione del principio di diritto secondo il quale, qualora una determinata questione che implichi un accertamento in fatto non risulti in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, il ricorrente per cassazione che richiami tale questione in sede di legittimità denunciando sul punto il vizio di omessa motivazione, per evitare una pronuncia di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere di allegare non solo la già avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente abbia a ciò provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare la veridicità di tale asserzione. (cfr. da ultimo, Cass. 10 luglio 2001, n. 9336).

8. Con l'unico motivo del ricorso incidentale si afferma: "riteniamo che la sentenza del Tribunale di Milano debba essere riformata migliorativamente per la dott. LA, nel senso che debba essere sancito il diritto della stessa ad essere riammessa in servizio, ovvero, in mancanza, che debba essere retribuita fino al sopraggiungere di un recesso legittimamente intimato".

9. In questi termini strutturato, il ricorso incidentale deve essere rigettato per mancanza dei motivi di cui all'art. 360 c.p.c. (art. 375, secondo comma, c.p.c.). Invero, non soltanto manca l'indicazione di qualsiasi norma, ma non riesce neppure possibile comprendere se si ricorre per violazione di norme di diritto o per vizi della motivazione, risolvendosi le carenze nel totale difetto degli elementi che consentono di identificare le questioni sottoposte al giudizio di legittimità
10. Conclusivamente, sono rigettati il ricorso principale ed il ricorso incidentale. L'esito del giudizio induce a compensare interamente le spese del processo di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale;
compensa interamente fra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2002