Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 04/10/2012
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 2295
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - rel. Consigliere - N. 8980/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M.W. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 1202/2011 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 09/01/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/10/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SANTI GAZZARA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Policastro Aldo che ha concluso per il rigetto.
Udito il difensore Avv. Samanzi Sandro e Luigi Spartani per l'annullamento senza rinvio della impugnata sentenza. RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Mantova, con sentenza del 21/7/2010, dichiarava W..M. colpevole del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., art. 609 bis c.p., art. 61 c.p., n. 9, art. 609 septies c.p., comma 4, n. 3, commesso in danno della cittadina extracomunitaria N.Z. ; lo assolveva dai delitti di violenza sessuale relativamente alle posizioni di J.M. e S.K. e dal reato di cui all'art. 479 cod. pen.; lo condannava alla pena di anni 5 di reclusione.
Il decidente riteneva fondata la tesi accusatoria, in ordine all'art.609 bis cod. pen.: il M. rivestiva la qualifica di pubblico ufficiale o, comunque, di incaricato di un pubblico servizio, perché responsabile del centro di accoglienza denominato "(omesso) ", Ente Ausiliario riconosciuto dalla Regione Lombardia e iscritto nel Registro Generale Regionale del Volontariato;
lo stesso abusava dei suoi poteri e minacciava di avvalersi della sua autorità e delle sue conoscenze nell'ambito dell'Ufficio Immigrazione della Questura di XXXXXXX, prospettando alla Z. di non farle ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno se la medesima non avesse soggiaciuto a compiere e a subire atti sessuali;
con l'aggravante di avere commesso i fatti con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione ed alla qualità di ministro di culto;
condannava l'imputato alla pena di anni 5 di reclusione, con applicazione delle pene accessorie. La Corte di Appello di Brescia, chiamata a pronunciarsi sugli appelli interposti dal Procuratore Generale, dal p.m. e dalla difesa dell'imputato, con sentenza del 9/1/2012, ha dichiarato M.W. anche responsabile del reato di cui al capo a), commesso in danno di S.K. e di J.M. , ed escluse le attenuanti generiche, ha rideterminato la pena in anni 7 e mesi 6 di reclusione, con conferma nel resto.
Propone ricorso per cassazione la difesa del prevenuto, formulando nove doglianze alla impugnata sentenza:
- insussistenza del reato di cui all'art. 609 bis cod. pen. per non ravvisabilità degli elementi concretizzanti la fattispecie criminosa contestata e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta attendibilità delle deposizioni testimoniali;

- vizio di motivazione in ordine alla ritenuta responsabilità del prevenuto per i reati ad esso ascritti, emergente con netta evidenza dalle dichiarazioni e deposizioni delle presunte vittime;

- erronea qualificazione del M. quale pubblico ufficiale, rilevato che allo stesso, per le funzioni espletate, non avrebbe potuto essere attribuita la qualifica soggettiva di cui all'art. 357 cod. pen.;
- nullità della sentenza per violazione ed erronea applicazione dell'art. 609 bis cod. pen. con riferimento alla condotta del reato contestato e vizio di motivazione in relazione alla sussistenza della stessa condotta;

- nella specie non è ravvisabile il cosiddetto esercizio della funzione, condizione questa di procedibilità di ufficio ex art. 609 septies, comma 4, n. 3;
- violazione ed erronea applicazione dell'art. 521 cod. proc. pen. in ordine alla mancata corrispondenza tra l'imputazione contestata e il fatto ritenuto in sentenza, visto che il reato di cui al capo A) è stato contestato sotto il profilo della minaccia, mentre in sentenza è stato riqualificato come violenza sessuale commessa anche con abuso di autorità;
- ha errato la Corte territoriale nel denegare le attenuanti generiche, visto che dall'esame dettagliato delle risultanze dibattimentali emerge senza alcun dubbio che le presunte parti offese, con esperienze di vita alle spalle, non hanno subito alcuna forma grave di compromissione della loro volontà nel momento in cui hanno aderito alle richieste dell'imputato, volte ad ottenere prestazioni sessuali.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
Preliminarmente va rilevato che non sussistono dubbi in ordine alla procedibilità di ufficio per il reato ex art. 609 bis cod. pen., in quanto esso risulta connesso, nella imputazione originaria, al delitto di cui all'art. 479 cod. pen., a nulla rilevando che per quest'ultimo fatto il prevenuto è stato assolto per insussistenza del fatto stesso (Cass. 22/6/2005, n. 33775; Cass. 4/12/1997, n. 1506). Meritevole di accoglimento è da ritenere il motivo di impugnazione con cui si contesta la ritenuta sussistenza, in capo all'imputato, della qualifica soggettiva di cui all'art. 357 cod. pen., e le argomentazioni in sentenza dedicate alla dimostrazione della qualifica di pubblico ufficiale del M. risultano errate. Le ragioni su cui la Corte di merito fonda l'asserzione possono così essere sintetizzate: il M. era legale rappresentante della CEPIA Onlus;
in tale qualità contribuiva alla pubblica funzione attuata da un organo pubblico, onde da ciò si trarrebbe l'estendersi allo stesso della qualifica di p.u.; l'attività del prevenuto sarebbe da individuarsi nelle certificazioni e/o valutazioni provenienti dallo stesso quale legale rappresentante della (omesso) . La Corte territoriale, a sostegno del proprio assunto, richiama due pronunce di legittimità (Cass. 10/2/04, n. 21088; Cass. 19/3/98, n. 5575), evidenziando come in esse sia stato affermato che il soggetto può qualificarsi pubblico ufficiale quando svolge compiti accessori o sussidiar ai fini istituzionali degli enti pubblici, perché, in tal caso, esso partecipa alla formazione della volontà della P.A. compiendo un atto preparatorio propedeutico ed accessorio. Sul punto, come correttamente rilevato dalla difesa, deve ritenersi che le decisioni de quibus concernono fattispecie del tutto differenti da quella oggetto di esame, riferendosi ad ipotesi in cui l'atto era redatto, preparato e concordato da impiegati e/o funzionari dello stesso pubblico ufficio, incardinati in esso e, quindi, inseriti nel contesto della amministrazione attiva. Non vi è dubbio che l'attività, di per sè pubblicistica, pur se di minore intensità di quella del soggetto, che riveste una posizione apicale nell'ufficio e sottoscrive l'atto, rientri in un procedimento intraneo alla amministrazione e, pertanto, costituisca pubblica funzione, caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della P.A., disciplinata da norme di diritto pubblico, e tale requisito ricorre nel caso trattato dalla richiamate sentenze:
i soggetti in questione fanno parte della P.A. e all'interno della stessa elaborano l'atto pubblico.
Nel caso di specie, pur ammesso che il M. abbia inviato le relazioni, poi utilizzate da una pubblica autorità, e che dette relazioni abbiano inciso sulla formazione di un atto pubblico, emanato da un p.u., l'esercizio di tale attività non può comportare la attribuzione in capo all'imputato della qualifica di p.u., e ciò perché l'atto posto in essere dal M. è, e resta, atto proveniente da un privato.
Va osservato che l'impianto normativo concernente le qualifiche soggettive di cui agli artt. 357 e 358 cod. pen. è strutturato su due lati: l'uno costituisce requisito necessario per ambedue le qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, ed è rappresentato dal dovere l'attività in questione essere disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autorizzativi;
il secondo, che serve a distinguere i soggetti portatori delle due qualifiche, è costituito dalla titolarità (o meno)del potere di formazione e manifestazione della volontà della P.A..
Orbene, aderendo alla tesi della difesa, si ritiene di potere affermare come nel caso del M. ambedue i requisiti facciano difetto.
La soluzione così raggiunta determina la impossibilità di potere attribuire il requisito dell'abuso di autorità alla condotta contestata al prevenuto, in quanto, ormai per consolidata giurisprudenza di legittimità (una sola pronuncia risulta difforme al richiamato principio, Cass. sent. n. 19419/2012), l'abuso di autorità, rilevante per l'art. 609 bis cod. pen., comma 1 presuppone nell'agente una posizione autoritativa di tipo formale e pubblicistico, derivante dal pubblico ufficio ricoperto dall'agente stesso (Cass. 22/10/2010, n. 44978; Cass. 21/11/2008, n. 347;
Cass.l7/9//2008; Cass. S.U. 31/5/2000, n. 13). Va, altresì, osservato che ad avviso della Corte distrettuale il M. , minacciando di intervenire per fare revocare il permesso di soggiorno, avvalendosi delle sue conoscenze nell'ambito dell'Ufficio Immigrazione della Questura di XXXXXXX, costringeva le vittime, ospiti presso la (omesso) , a subire e a compiere atti sessuali, consistiti in palpeggiamenti su tutto il corpo e rapporti sessuali completi, e sul punto il decidente richiama specifiche emergenze istruttorie, costituenti la piattaforma probatoria, quali la attendibilità delle parti offese e la credibilità del narrato dalle stesse offerto, supportato da riscontri estrinseci, rappresentati dalle deposizioni dei testi O. , D. , A. e R. .
Orbene, questa Corte ritiene che il discorso giustificativo, svolto dal giudice di merito, non chiarisca, in maniera compiuta ed esaustiva, se il prevenuto, in forza del ruolo rivestito nella (omesso) , avesse acquisito agli occhi delle donne una tale posizione autoritativa, determinante nelle stesse uno stato di soggezione psicologica, un metus reverentialis, strettamente connesso al timore di vedersi revocato il permesso di soggiorno, talmente cogente da comprimerne la volontà al punto da subire, passivamente, le voglie sessuali del M. .
Va, pertanto, sottoposta a nuovo vaglio valutativo la piattaforma probatoria, perché, eliminata per le ragioni ut supra sviluppate la condotta di abuso di autorità, si accerti la ravvisabilità o meno della sussistenza del reato ascritto al prevenuto.
Conseguentemente, la sentenza impugnata va annullata con rinvio, affinché il giudice ad quem proceda a nuovo esame, in dipendenza di quanto osservato.
Le ulteriori doglianze, alle attenuanti generiche e al mancato riconoscimento della ipotesi di minore gravità, di cui all'art. 609 bis cod. pen., comma 3 devono considerarsi assorbite, in dipendenza del disposto rinvio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte
di Appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 4 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2012