Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario CORDA - Presidente -
Dott. Vincenzo FERRO - rel. Consigliere -
Dott. Massimo BONOMO - Consigliere -
Dott. Salvatore SALVAGO - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCO DI NAPOLI SpA, FILIALE DI CASERTA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL SERAFICO 43, presso l'avvocato BASTA LUCIANO, rappresentato e difeso dagli avvocati MARSEGLIA SALVATORE, MORGERA GIOVAN GIUSEPPE e RUELLO GAETANO, giusta procura speciale per Notaio Emanuele Perrone di Maddaloni rep. n. 19002 del 25.5.1998;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO di US CE, in persona del Curatore, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato SCIAUDONE ANTONIO, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2652/97 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 05/12/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/2000 dal Consigliere Dott. Vincenzo FERRO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Marseglia, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo e rigetto nel resto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 18 ottobre 1990, il Curatore del fallimento di SA AN (titolare della ditta individuale SA NN di SA AN), dichiarato con sentenza 8 marzo 1988, ha convenuto in giudizio, davanti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, il Banco di Napoli, chiedendo che fosse dichiarata l'inefficacia di un contratto di mutuo industriale e di un contratto di mutuo fondiario stipulati dal fallito con la Banca convenuta rispettivamente il 18 febbraio 1986 e il 12 febbraio 1987 nonché delle ipoteche iscritte in relazione ad essi a carico del fallito e a favore della mutuante, ed inoltre che fossero revocati tutti i versamenti successivamente effettuati dal SA alla Banca. Ha affermato, al riguardo, che le disponibilità acquisite mediante tali contratti, nonostante la loro natura di mutui di scopo, erano state utilizzate per l'estinzione dell'esposizione debitoria del SA verso la Banca stessa, derivante da scoperto di ordinari rapporti di conto corrente bancario. E in relazione a tale complessa operazione, risolventesi sostanzialmente nella trasformazione di un credito chirografario in un credito ipotecario, ha prospettato la simulazione ovvero la nullità per mancanza di causa e per frode alla legge dei contratti di mutuo. Quanto alle connesse ipoteche, ne ha denunciato la revocabilità ai sensi dell'art. 67 della legge fallimentare, per essere state le stesse costituite a garanzia di debiti non scaduti. Costituendosi in giudizio, il Banco di Napoli ha resistito a tutte le domande della Curatela, assumendo in particolare: che i due contratti, stipulati in applicazione della normativa riguardante la concessione di mutui a privati da parte di istituti autorizzati al credito con finalità di incentivazione delle piccole e medie industrie, non erano qualificabili alla stregua di mutui di scopo in difformità dallo schema tipico del codice civile;
che il SA aveva richiesto tali finanziamenti al fine di usufruire dei vantaggi dagli stessi derivanti (saggio di interesse invariabile per una durata predeterminata, detrazione fiscale degli oneri relativi); che ogni azione diretta ad impugnare i contratti e le relative cause di prelazione doveva ritenersi preclusa dall'avvenuta ammissione al passivo in via privilegiata;
che ai contratti in questione, a norma della legge 30 luglio 1959 n. 623, l'applicabilità dell'art. 67 della legge fallimentare era circoscritta a dieci giorni dalla stipulazione;
che comunque, non avrebbe potuto essere pronunciata la revoca delle ipoteche, rispettivamente il 20 febbraio 1986 e il 13 febbraio 1987; che i versamenti affluiti sul conto corrente intrattenuto dal fallito non erano revocabili essendo stati effettuati quando il conto stesso non presentava saldi debitori eccedenti il limite dell'apertura di credito.
Il Tribunale, con sentenza 24 maggio 1994/19 aprile 1995 n. 1257, ha dichiarato la nullità dei due contratti di mutuo e delle ipoteche correlativamente iscritte, ha revocato i versamenti effettuati in presenza e nei limiti di uno scoperto di conto corrente, e ha condannato il Banco di Napoli alla restituzione in favore del Fallimento della somma complessiva di lire 82.631.085 con gli interessi e la rivalutazione monetaria, nonché al rimborso delle spese processuali.
Ha proposto appello il Banco di Napoli, insistendo nella tesi secondo cui non si tratterebbe di mutui di scopo ma di operazioni finanziarie rientranti nella categoria dei mutui ordinari, contestando la prospettata ipotesi di simulazione, deducendo -contro la revoca dei versamenti in conto corrente- la propria ignoranza dello stato di insolvenza del fallito, e dolendosi infine della condanna alle spese.
Nel contraddittorio della Curatela, la Corte di appello di Napoli, con sentenza 19 novembre/5 dicembre 1997 n. 2652, ha respinto l'appello condannando l'appellante alle ulteriori spese del secondo grado di giudizio.
Avverso quest'ultima sentenza il Banco di Napoli propone il presente ricorso per cassazione, affidato a quattro specifici motivi, al quale la Curatela del fallimento resiste con controricorso. Il ricorrente rassegna memoria ai sensi dell'art. 378 C.P.C. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Non viene revocata in discussione nella presente sede la reiezione dell'eccezione, sollevata contro l'appello dalla Curatela fallimentare in relazione all'avvenuta dichiarazione di esecutività dello stato passivo nel quale il credito del Banco di Napoli è stato ammesso in via chirografaria: tale decisione preliminare è stata emessa dalla Corte partenopea sul rilevo della indipendenza reciproca che sussiste tra i giudizi relativi all'azione revocatoria promossa dal curatore e di opposizione allo stato passivo proposta dal creditore. qualora, per essere gli stessi pendenti in diversi gradi, non sia possibile disporne la riunione, salva la possibilità della sospensione del giudizio di opposizione allo stato passivo in attesa della decisione definitiva sull'azione revocatoria.

2. Il primo e il secondo dei motivi dedotti a sostegno del presente ricorso introducono, con distinto riferimento all'uno e all'altro dei contratti di mutuo stipulati dal fallito dei quali è stata dichiarata la nullità con ambivalente riferimento all'art. 1418 e all'art. 1344 C.C. (con la conseguenza della ritenuta inapplicabilità del consolidamento delle ipoteche invocato dalla banca), la tematica fondamentalmente comune della natura e della caratterizzazione del cosiddetto mutuo di scopo. Dell'uno e dell'altro il ricorrente contesta la riconducibilità alla suddetta categoria, costituente presupposto logico della ritenuta difformità tra l'intento negoziale concretamente perseguito dalle parti e la causa giuridica caratterizzante la tipologia del mutuo di scopo.

2.1. Conviene premettere, al riguardo, le seguenti considerazioni di ordine generale, suggerite dall'esame della giurisprudenza di legittimità in materia. Il mutuo di scopo è preordinato alla realizzazione di una finalità convenzionale necessaria, e tale quindi da contrassegnare la funzione del negozio, consistente nel procurare al mutuatario mezzi economici destinati a utilizzazione vincolata (Cass. 21 dicembre 1990 n. 12123); e si caratterizza per il fatto che una somma di danaro viene consegnata al mutuatario esclusivamente per raggiungere una determinata finalità la quale viene espressamente inserita nel sinallagma contrattuale (Cass. 12 aprile 1988 n. 2876). Il mutuo di scopo si differenzia dallo schema tipico del contratto di mutuo: sotto il profilo strutturale, in ciò che il sovvenuto si obbliga non solo a restituire la somma mutuata e a corrispondere gli interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto con l'attuazione in concreto dell'attività programmata;
sotto il profilo causale, giacché nel sinallagma negoziale quest'ultima prestazione assume rilievo essenziale in corrispettività dell'attribuzione della somma erogata (Cass. 10 giugno 1981 n. 3752). La giurisprudenza assolutamente prevalente indica un ulteriore elemento differenziale in ordine alle modalità di perfezionamento del contratto, nel senso che il mutuo di scopo ha carattere consensuale e non reale nel senso che "si perfeziona nel momento in cui si forma l'accorso sulle varie clausole, di modo che l'erogazione della somma rappresenta l'esecuzione dell'obbligazione a carico del mutuante, mentre il mutuatario assume l'obbligo di corrispondere gli interessi nella misura agevolata prevista e di realizzare l'obiettivo in vista del quale l'erogazione del denaro ha avuto luogo" (così Cass. 15 giugno 1994 n. 5805; conf. Cass. 21 luglio 1998 n. 7116, Cass. 10 giugno 1981 n. 3752; solo Cass. 5193/1991 afferma che il perfezionamento del contratto si verifica quando la somma mutuata viene posta nella disponibilità del mutuatario, non rilevando a tal fine che si tratti di un mutuo di scopo). Inoltre, e accessoriamente, per garantire l'adempimento da parte del mutuatario dell'obbligo di destinazione, può essere prevista con pattuizione aggiuntiva l'ingerenza del mutuante nella gestione dei mezzi economici forniti (Cass. 21 dicembre 1990 n. 12123). La congruità dello scopo del mutuo rispetto alle finalità generali previste dalla legge che lo prevede è oggetto di esame nel procedimento di carattere pubblicistico di delibazione della domanda di concessione: pertanto non è motivo di nullità, fino a che non venga annullato o revocato l'atto amministrativo presupposto, l'eventuale impossibilità di conseguire lo scopo, quand'anche essa sia stata percepita o percepibile dalle parti (Cass. 10 giugno 1981 n. 3752). Invece, essendo la disponibilità finanziaria concessa in vista della sua utilizzazione esclusiva per lo scopo convenuto, è esclusa in radice ogni diversa volontaria destinazione delle somme, ivi compresa, in particolare, quella della estinzione di pregresse passività del mutuatario (Cass. 2796/1972). E si precisa che il mutuo di scopo è nullo, e la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, quando sia stato stipulato con l'accordo, tra l'istituto di credito e il mutuatario, della utilizzazione della provvista per una diversa finalità: ad es. allo scopo di estinguere debiti in precedenza contratti dal sovvenuto verso lo stesso istituto mutuante;
il contratto è invece risolubile per inadempimento del mutuatario, ad iniziativa del mutuante, quando è mancata la realizzazione della finalità prevista: a questa ipotesi viene equiparata quella in cui l'accordo di utilizzazione del finanziamento in maniera diversa sia successivo alla stipulazione del mutuo e la nullità di tale accordo non possa quindi riverberarsi geneticamente sul contratto (Cass. 3752/1981 cit.) 2.2. Il primo motivo ha ad oggetto deduzione di "violazione e falsa applicazione degli art. 1418 e 1344 C.C. del R.D. 16 luglio 1905 n. 646 e D.P.R. 21 gennaio 1976 n. 7 e dell'art. 67 legge fallimentare;
omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia" in relazione alla pronunciata dichiarazione di nullità del mutuo fondiario di cui all'atto 12 marzo 1987. La controversa natura di mutuo di scopo è stata, in tale contratto, ritenuta e affermata dalla Corte partenopea, sulla base della sola affermazione che essa "risulta all'evidenza dal richiamo espresso alle norme del T.U. n. 64 del 1905 e del D.P.R. 7/1976": ne' può dirsi che la sentenza abbia ritenuto qualificabile il contratto in esame alla stregua di mutuo di scopo su base convenzionale oltre che su base legale, poiché nel contesto motivazionale censurato non si rinviene alcuna smentita all'asserzione del ricorrente che nel contratto (come nella documentazione istruttoria) non è contenuta alcuna previsione circa la destinazione della somma mutuata. Afferma il ricorrente che il mutuo fondiario -a differenza, exempli causa, dal mutuo edilizio- non è un mutuo di scopo perché nessuna delle norme da cui è regolato impone una specifica destinazione del finanziamento concesso ne' vincola il mutuatario al conseguimento di una determinata finalità e l'istituto mutuante al controllo dell'utilizzazione della somma erogata, ma si qualifica nella sua specificità in funzione della possibilità di prestazione, da parte del mutuatario che sia proprietario di immobili rustici o urbani, di garanzia ipotecaria;
e richiama la dottrina ove si rileva che il credito fondiario, nato come credito a lungo termine allo scopo di favorire l'accesso al credito a chi, avendo proprietà immobiliari, poteva offrire garanzie di rimborso, continua a mantenere la funzione di smobilizzo di tali proprietà, la quale ora si attua attraverso finanziamenti a medio e lungo termine, e si precisa che esso va annoverato tra i crediti speciali in senso debole, ove cioè la specialità attiene esclusivamente alla presenza di una disciplina derogatrice a quella comune, ma non ad un vincolo legale di destinazione del finanziamento. L'assunto del ricorrente trova riscontro nell'esame delle fonti normative: non solo del R.D. 16 luglio 1905 n. 646, e del D.R. 21 gennaio 1976 n. 7 a cui fa riferimento la Corte partenopea, ma anche del D. Legisl. 1^ settembre 1993 n. 385 contenente il nuovo T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, recante tra l'altro abrogazione della precedente disciplina del credito fondiario che risultava applicabile alla data della stipulazione dei mutui di cui trattasi); invero, l'art. 38 del D. Legisl. 1^ settembre 1993 n. 385 contiene una definizione normativa secondo la quale il credito fondiario ha per oggetto la concessione da parte di banche di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado, e nella quale non è inserita alcuna previsione di vincolo di destinazione del tipo di quella menzionata, exempli causa, nella stessa sedes materiae (art. 42) per il "credito alle opere pubbliche". E la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto che "l'art. 67 ultimo comma legge fallimentare, come l'art. 18 R.D. 16 luglio 1905 n. 646 che ne costituisce l'antecedente storico non esigono affatto, per la concessione e la validità di un mutuo fondiario, che il ricavato del mutuo sia destinato a scopo di miglioramento fondiario: quando la legge ha voluto che il mutuo fondiario sia destinato al miglioramento dei fondi sui quali è costituita l'ipoteca, a garanzia del credito fondiario, l'ha detto espressamente" (Cass. 24 ottobre 1967 n. 2621). Tanto basta a rendere palese l'insufficienza della riferita motivazione circa il fondamento nel disposto di legge o nella volontà delle parti della pretesa natura di mutuo di scopo, e, con essa, l'erroneità dell'implicito assunto della qualificazione alla stregua di mutuo di scopo di qualsivoglia mutuo stipulato in applicazione delle citate disposizioni di legge), e a giustificare così l'accoglimento del motivo in esame.

2.3. Nel secondo motivo si prospetta, in relazione alla sorte del mutuo industriale stipulato il 18 febbraio 1986, violazione e falsa applicazione degli art. 1418 e 1344 C.C. e delle altre disposizioni citate in relazione al primo motivo, e vizio di motivazione su punto decisivo. La Corte partenopea ha ricordato che il mutuo in questione risulta concesso "per eliminazione passività onerose e formazione scorte in conformità del progetto approvato dal Banco" (art. 2) e che l'utilizzo di esso era, in virtù dell'art. 5, "subordinato all'attuazione dello scopo per cui il finanziamento è stato concesso e, pertanto, le erogazioni saranno effettuate a seguito di opportuni accertamenti tecnici e amministrativi dai quali dovrà risultare, a giudizio del Banco, la destinazione delle somme da erogare, in relazione allo scopo del finanziamento e dopo che esso Banco avrà verificato e riscontrato regolari gli stati di avanzamento per opere edili e impianti e per acquisto macchinari nonché i vari documenti di spesa." Il ricorrente sostiene peraltro che mancherebbe un ulteriore elemento, indefettibile nel mutuo di scopo, che indica nell'applicazione di un tasso di interesse agevolato;
e che tale non può considerarsi quello convenuto nella fattispecie "in misura pari a quella in vigore per la lira interbancaria "lettera" a sei mesi" (art. 3 del contratto). Replica il Fallimento resistente che il tasso in tal misura previsto per il mutuo era ben inferiore al tasso applicato allo scoperto del conto corrente. Orbene, pur tenendo presente che la giurisprudenza di legittimità afferma che "nel mutuo di scopo il tasso agevolato rappresenta una funzione essenziale del negozio" (Cass. 18 giugno 1992 n. 7547), devesi dare atto che nessuna affermazione si rinviene nella sentenza denunziata dalla quale possa ritenersi vulnerato il suddetto principio, e che la questione relativa alla sussistenza o meno in concreto di estremi di agevolazione non è stata esaminata dalla Corte di appello perché non prospettata in quella sede, e non può essere dedotta per la prima volta in questo giudizio, in quanto nuova e involgente accertamenti di fatto non compiuti nelle pregresse sedi di merito. L'ulteriore rilievo del ricorrente, secondo cui il mutuo in questione avrebbe natura non consensuale ma reale (incompatibile con la caratterizzazione peculiare del mutuo di scopo, come si è detto), essendo stato erogato "ad opere realizzate e con unico accredito in favore del mutuatario", nulla dimostra in ordine al momento perfezionativo del contratto ne' in ordine alla correlazione giuridica del finanziamento con la destinazione di esso;

e riceve comunque radicale smentita, in linea di fatto, dall'accertamento compiuto dalla Corte di merito della mancata esecuzione di qualsiasi opera, e dell'assenza di impieghi diversi da quello del soddisfacimento della posizione creditoria della banca maturata in ordine al conto corrente ordinario. Osservasi, conclusivamente, che la ricostruzione, effettuata dal Tribunale e integralmente recepita dalla Corte di appello, del reale originario intento delle parti contraenti come volto essenzialmente e unicamente a "trasformare in privilegiato il credito chirografario del Banco di Napoli" è frutto di valutazione riservata al giudice del merito, la quale nella fattispecie è stata compiuta sulla scorta delle risultanze processuali e perciò esente da censura di inadeguatezza motivazionale. Del resto, nessun argomento specifico viene addotto dal ricorrente che possa essere apprezzato quale diretta critica contro la suddetta interpretazione della volontà delle parti. Inutilmente il ricorrente assume che il contratto, così come stipulato, è stato realmente voluto, e che non ne è stata dimostrata la simulazione, dappoiché i giudici partenopei hanno individuato e ritenuto, quale motivo di nullità del contratto, non già la discrasia prodotta dalla ipotetica simulazione tra l'apparenza documentale e una diversa realtà giuridica voluta e attuata, bensì, e proprio in considerazione di una effettività giuridica perseguita in difformità dallo schema legale tipico, l'assenza della causa negoziale ai sensi dell'art. 1418 C.C., e, in via alternativa e concorrente (rectius: subordinata) l'illiceità della causa stessa per essere stato il contratto voluto e attuato in frode alla legge come previsto dall'art. 1344 C.C.

3. Il terzo motivo investe, con denuncia di "violazione degli art. 2727, 2729 C.C., omessa o insufficiente motivazione su punto decisivo" la sentenza della Corte partenopea nella parte relativa alla conferma della "revoca dei versamenti (non contestati nel loro importo) effettuati dal SA sul c.c. 27/1445 in epoca successiva alla revoca del fido, avendo fatto i giudici di primo grado esatta applicazione dei principi giurisprudenziali in tema di esperibilità della revocatoria fallimentare solo per i pagamenti eseguiti in presenza di uno scoperto di conto corrente e nei limiti dello scoperto". La critica della ricorrente involge due aspetti.

3.1. Sotto un primo profilo, si assume che non sarebbe pertinente, in relazione ai versamenti effettuati dopo la revoca del fido, il principio accolto dalla ormai costante giurisprudenza di legittimità per cui, al fine di stabilire se, a seguito del fallimento del correntista, le rimesse in conto corrente bancario da lui precedentemente eseguite siano o meno assoggettabili al rimedio di cui all'art. 67 legge fallimentare, occorre distinguere l'ipotesi in cui esse confluiscano su un conto passivo durante l'ordinario svolgimento del rapporto, da quella in cui esse intervengano in una situazione di scoperto di conto, poiché nel primo caso dette rimesse sono prive di rilevanza solutoria e svolgono esclusivamente la funzione di ripristino della provvista (e si sottraggono perciò alla revocabilità), mentre nel secondo caso esse si risolvono in atti estintivi di un credito esigibile della banca assumendo così carattere solutorio e rientrando nel novero degli atti revocabili (v, da ultimo, ex pluribus, Cass. 11 settembre 1998 n. 9018). L'argomento è privo di pregio, in quanto ai fini della sussistenza di una situazione di scoperto di conto, è indifferente che essa derivi dalla mancanza di un affidamento o dal superamento del limite della concessione di credito: il saldo passivo del conto non affidato, non diversamente dal saldo passivo del conto affidato eccedente il limite dell'affidamento, da luogo a una situazione di immediata esigibilità che riconduce il versamento alla nozione di pagamento revocabile.

3.2. Viene, poi, censurata l'affermazione della Corte di merito secondo cui "neppure può poi sostenersi che il banco non era a conoscenza dello stato di insolvenza del correntista, attesa la precedente concessione allo stesso di ben due mutui finalizzati allo scopo indicato", osservandosi che "la prova richiesta dalla legge non è stata fornita dal curatore e la sola concessione dei mutui controversi non può costituire elemento presuntivo di tale conoscenza". Trattandosi di pagamenti non anomali, e pertanto rientranti nell'ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 67 legge fallimentare, con onere della prova a carico del curatore (ciò che non è controverso), la doglianza trova conforto nell'affermazione di Cass. 13 agosto 1999 n. 8634 secondo cui in assenza di ulteriori sintomi di insolvenza, la semplice ricorrenza dei presupposti per l'accesso al finanziamento agevolato concesso ai fini del ripianamento dei debiti dell'imprenditore non ha carattere di univocità: sembrano quindi ravvisabili sia la violazione di legge circa i requisiti della prova indiziaria della scientia decoctionis sia il vizio di insufficienza della motivazione che potrà essere colmato in sede di rinvio con adeguata considerazione di tutte le circostanze suscettibili di acquisire rilevanza, ivi compresa l'avvenuta revoca dell'affidamento.

4. Con il quarto motivo il ricorrente si duole della illegittimità della statuizione relativa al riconoscimento della rivalutazione monetaria, per non avere la Curatela fornito alcuna prova dell'eventuale maggior danno ai sensi e per gli effetti dell'art. 1224 secondo comma C.C. Nella sentenza impugnata manca qualunque cenno motivazionale al riguardo. Ma trattasi, ancora una volta, di questione nuova, della quale la Corte di appello non era stata investita, e della quale non può essere ora investito il giudice di legittimità.

5. Ricevono quindi accoglimento il primo motivo e, limitatamente al secondo suindicato profilo, il terzo motivo. Vengono invece disattesi il secondo motivo e, nella prima parte, il terzo motivo. Il quarto motivo va dichiarato inammissibile. In relazione alle censure come sopra accolte, riceve parziale cassazione la sentenza impugnata. Consegue il rinvio ad altro giudice che viene designato in diversa sezione della stessa Corte di appello di Napoli, alla quale viene demandata anche la statuizione sull'onere delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte
accoglie il primo motivo e, per quanto di ragione, il terzo motivo del ricorso;
rigetta il secondo motivo;
dichiara inammissibile il quarto motivo;
cassa, in relazione alle censure accolte, la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Napoli anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2001