CASS
Sentenza 15 novembre 2023
Sentenza 15 novembre 2023
Massime • 2
In tema di capacità dell'imputato a stare in giudizio, durante le indagini preliminari, analogamente a quanto previsto per il giudizio attraverso la formula «se occorre», l'accertamento peritale è disposto quando risulta la «necessità di provvedere», cioè ove emerga un "fumus" di incapacità processuale.
Non è abnorme l'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari respinga, per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., la richiesta di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento avanzata dal pubblico ministero qualora questi non abbia assolto all'onere di far emergere il "fumus" di tale incapacità.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. V, sentenza 15/11/2023, n. 48832 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 48832 |
| Data del deposito : | 15 novembre 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI RE nei confronti di: C . G. nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza dei 06/08/2020 del GIP TRIB. MINORENNI di RE sentita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO SGUBBI;
lette le conclusioni del PG che ha chiesto raccoglimento del ricorso Penale Sent. Sez. 5 Num. 48832 Anno 2023 Presidente: MICCOLI GRAZIA ROSA ANNA Relatore: SGUBBI VINCENZO Data Udienza: 15/11/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Firenze ricorre contro l'ordinanza con la quale il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale ha rigettato la richiesta di incidente probatorio nel procedimento instaurato nei confronti di C.G. per i delitti di atti persecutori e lesioni personali contestati come commessi nei confronti di C.D. Premette il Pubblico ministero ricorrente di avere chiesto, nelle forme dell'incidente probatorio, l'espletamento di una perizia avente ad oggetto, tra l'altro, l'accertamento della capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al processo. Il G.i.p., rispondendo che «non si ravvisa alcuno dei presupposti di cui all'art. 392 c.p.p.», avrebbe determinato una stasi irreversibile del procedimento: l'accertamento della capacità processuale dell'indagato è possibile solo a mezzo della perizia richiesta;
in mancanza di tale accertamento, nessuna iniziativa diversa dalla richiesta di archiviazione può essere assunta dal Pubblico Ministero. L'ordinanza, dunque, sarebbe abnorme. 2. Il Procuratore generale ha chiesto l'accoglimento dei ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è inammissibile. 1. La nozione di «atto abnorme» è stata affinata da numerosi interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Nella sentenza ON (Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Rv. 243590) si è limpidamente scritto che «la categoria dell'abnormità è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collegamento con il tema della tassatività, che, come è noto, pervade il regime delle impugnazioni, in genere, e del ricorso per cassazione in specie. Rimedio, quesrultimo, che, significativamente, racchiude in sé l'esigenza di approntare uno strumento - eventualmente alternativo e residuale rispetto a tutti gli altri rimedi - che assicuri il controllo sulla legalità del procedere della giurisdizione. L'abnormità, quindi, più che rappresentare un vizio dell'atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra - sempre e comunque - uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall'ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente "eccentrico" rispetto a quelli positivamente 2 disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma "utilizzato" al di fuori dell'area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere neil'iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l'esistenza o meno del "potere" di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all'interno di un "fenomeno" unitario. Se all'autorità giudiziaria può riconoscersi ''attribuzione' circa l'adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l' "attribuzione" a far difetto - e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale - la conseguenza non potrà essere altra che quella dell'abnormità, cui consegue l'esigenza di rimozione». L'atto abnorme è dunque quell'atto che, essendo frutto di sviamento di potere e fonte di un pregiudizio altrimenti insanabile, deve poter essere impugnato per cassazione proprio perché si tratta di atto del tutto estraneo agli schemi legali e che comporta una stasi del procedimento altrimenti non emendabile (cfr. Sez. U, n. 20569 del 18/01/2018, Ksouri, Rv. 272715). Resta escluso, come precisato anche dalla dottrina, che possa invocarsi la categoria dell'abnormità per giustificare la ricorribilità immediata per cassazione di atti illegittimi, affetti soltanto da nullità o comunque sgraditi e non condivisi (ibidem; cfr. anche Sez. U, n. 33 del 22/1112000, Boniotti, Rv. 217244), perché tanto si tradurrebbe nella non consentita elusione del regime di tassatività dei casi di impugnazione e dei mezzi esperibili, stabilito dall'art. 568, comma 1, cod. proc. pen. Ulteriori sentenze delle Sezioni Unite sono intervenute a delineare i contorni dell'atto abnorme. Tra le ultime, Sez. U, n. 10728 del 16/1212021, dep. 2022, Fenucci, Rv. 282807, che ha precisato che non è abnorme il provvedimento che, per quanto eventualmente viziato, non sia avulso dall'ordinamento processuale e sia anzi espressione di poteri riconosciuti al giudice;
nonché Sez. U, n. 37502 del 28104/2022, Scarlini, Rv. 283552, che ha ribadito come l'abnormità possa «riguardare tanto il profilo "strutturale", allorché, per la sua singolarità, [l'atto] si ponga fuori dal sistema organico della legge processuale, quanto il profilo "funzionale", quando, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e la impossibilità di proseguirlo»; ed ancora Sez. U, n. 42603 del 13/07/2023, El Karti, Rv. 285213, che ha approfondito il concetto di abnormità funzionale precisando come essa pure sia «rivelatrice di un difetto di potere in capo al giudice che ha emesso l'atto, perché quell'atto, seppur riconducibile in astratto ad una previsione di legge, nella concretezza della singola vicenda si rivela radicalmente incompatibile con la progressione processuale e quindi con la destinazione funzionale che gli è propria». 3 2. Ciò premesso, fondamentale e indefettibile presupposto per l'instaurazione del rapporto processuale è che esso faccia capo ad un soggetto capace di partecipazione cosciente al processo, in grado di esercitare quella possibilità di autodifesa che è garanzia del "giusto processo" presidiato dall'art. 24 della Costituzione (v. Corte cost., sentenze 20 luglio 1992, n. 340 e 10 febbraio 1993, n. 41; Sez. 1, n. 1381 del 06/03/1995, Insana, Rv. 201279). 2.1. Il codice di procedura penale, nei primi due commi dell'art. 70, delinea un sistema che contempera l'esigenza di immediato e sicuro accertamento delle condizioni di capacità processuale con quella di evitare stasi dovute ad eventuali simulazioni o tecniche dilatorie. Perciò, stabilisce che il giudice non sia tenuto a disporre la perizia (la quale, infatti, va espletata «se occorre», come recita il primo comma della norma in esame) e che, quando la perizia viene ordinata, il processo subisca quella che in dottrina è stata definita una «semiparalisi» e che è regolata dal secondo comma dell'art. 70 (con ulteriori corollari quali la proroga dei termini di durata della custodia cautelare ex art. 305, comma 1, cod. proc. pen.). Naturalmente, la norma di cui all'art. 70, comma 1, cod. proc. pen. assegna al giudice una discrezionalità vincolata: egli potrebbe ritenere dimostrata la capacità processuale dell'imputato (cfr. per tutte Sez. 4, n. 13293 del 09/03/2023, Lauria, Rv. 284560; Sez. 5, n. 29906 del 08/04/2008, Notar°, Rv. 240443; Sez. 5, n. 13088 del 07/12/2007, dep. 2008, Boccaccini, Rv. 240009), oppure potrebbe ritenere già dimostrata aliunde la sua incapacità (cfr. Sez. 6, n. 31662 del 26/02/2008, Nereo, Rv. 241105): in entrambi i casi non disporrà perizia e dovrà ovviamente argomentare le conclusioni raggiunte. Se, però, il giudice ritiene sussistente un fumus di incapacità, egli non può esimersi dal disporre perizia, se non rendendo una stringente motivazione sulla sua inutilità: «In tema di capacità dell'imputato a stare in giudizio, il giudice - alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'espressione "se occorre", contenuta nella previsione dell'art. 70, comma 1, cod. proc. pen. - può non procedere ad approfondimento specialistico se si convinca autonomamente dello stato di incapacità, mentre a fronte di un "fumus" di incapacità non può negare l'indagine peritale senza rendere idonea e convincente motivazione» (Sez. 2, n. 33098 del 19/04/2019, Cecchin, Rv. 276983). Dunque, e conclusivamente, l'espressione «se occorre», contenuta nel primo comma dell'art. 70 cod. proc. pen., segnala la necessità della perizia tutte le volte in cui l'incapacità processuale non sia già dimostrata da altri elementi e, però, di tale incapacità sussista I fumus. 2.2. Il terzo comma dell'art. 70 si occupa dell'accertamento della capacità processuale in fase di indagini, prevedendo analoga disciplina. 4 Quando la «necessità di provvedere», come recita il comma indicato, «risulta durante le indagini preliminari», il giudice dispone perizia «con le forme previste per l'incidente probatorio», nel frattempo restando sospesi i termini per le indagini preliminari e potendosi svolgere solo quegli atti di indagine che non richiedano la partecipazione cosciente della persona sottoposta ad indagini. E' pure previsto, in tali casi, che «quando vi è pericolo nel ritardo», possano essere assunte le prove «nei casi» (e non, come nella prima parte del terzo comma, semplicemente «con le forme») previsti dall'art. 392 cod. proc. pen. 2.3. Nel processo, dunque, si dispone perizia «se occorre», cioè qualora emerga un fumus di incapacità processuale che non sia già prova sufficiente di tale condizione;
nelle indagini si procede allo stesso modo, con le forme dell'incidente probatorio, quando «risulta» la «necessità di provvedere», cioè quando sia emersa analoga condizione di fumus. Naturalmente, essendo l'incidente probatorio disposto a richiesta di parte, è onere di chi lo richiede far emergere il fumus di incapacità processuale nel quale si concretizza la necessità di procedere a perizia, di cui è parola nel terzo comma dell'articolo 70. 3. Le conclusioni da ultimo esposte comportano l'inammissibilità del ricorso. Il collegio non ignora l'orientamento espresso da Sez. 6, n. 51134 del 10/07/2019, P., Rv. 277445, che ha precisato come sia affetta da abnormità funzionale, alla quale consegue una non rimediabile situazione di stasi, l'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari respinga, per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., una richiesta di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento, atteso che l'art. 70, comma 3, cod. proc. pen. richiede l'osservanza delle «forme» dell'incidente probatorio, ma non anche la ricorrenza dei «casi» previsti dall'art. 392 cod. proc. peri. In quel caso, la Corte di cassazione ha condivisibilnnente affermato che «se il giudice ritiene di provvedere durante la fase delle indagini preliminari, la perizia è disposta "con le forme dell'incidente probatorio", non anche alle condizioni previste per il suo espletamento, attraverso incidente probatorio (art. 70, comma 3, prima parte, cod. proc. pen.). L'art. 70 cod. proc. pen. non richiama affatto la condizione di ammissibilità a cui l'art. 392, comma 2, cod. proc. pen. subordina l'assunzione della perizia in sede di incidente probatorio...». In tale occasione la Corte di cassazione ha rinvenuto un profilo di abnormità funzionale nell'ordinanza del giudice per le indagini preliminari «per come motivata» (par. 7 del «considerato in diritto»): in quel caso, infatti, il giudice per le indagini preliminari aveva dato atto che gli accertamenti medico-legali dei quali 5 l'indagato necessitava, al fine di verificare la sussistenza o meno della sua capacità processuale, non erano particolarmente complessi, sicché non sarebbe risultato necessario sospendere il processo per più di sessanta giorni, laddove l'accertamento fosse stato differito alla fase dibattimentale. Il giudice per le indagini preliminari, cioè, aveva ritenuto insussistenti le condizioni di cui all'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., laddove invece la norma di cui all'art. 70, comma 3, prima parte (a differenza della seconda parte, che si riferisce come si è visto ai «casi previsti» dall'art. 392), richiama soltanto le «forme» e non i presupposti dell'incidente probatorio. Nel caso di specie, per come si evince dalla motivazione dell'ordinanza in quanto richiamata dalla sentenza della Corte di cassazione, al giudice evidentemente «risultava» la «necessità di provvedere», tanto da aver individuato quali accertamenti fossero necessari. In ciò il presente caso differisce da quello oggetto della citata sentenza della Sesta sezione (e naturalmente, come è stato ricordato dalle Sezioni Unite El Karti, l'abnormità funzionale va indagata «nella concretezza della singola vicenda»): anche qui il giudice per le indagini preliminari, con una laconicità assoluta, ha richiamato l'insussistenza dei presupposti di cui all'art. 392 cod. proc. pen. (menzionando peraltro l'intero articolo, senza consentire di comprendere il ragionamento alla base del provvedimento), ed ha evidentemente confuso «presupposti» (non richiesti) e «forme» dell'incidente probatorio. Tuttavia, il pubblico ministero, cioè colui che ha formulato la richiesta di incidente probatorio ed aveva dunque l'onere di far emergere la «necessità di provvedere», cioè il fumus di incapacità, non vi ha provveduto, essendosi limitato ad affermare la sussistenza, in capo al minore indagato, di un «disturbo evolutivo specifico abilità scolastiche, disturbo dell'attività e dell'attenzione e disturbo oppositivo provocatorio», condizioni di per sé non tali da evidenziare ictu ocuii nemmeno il richiesto fumus di incapacità. Naturalmente, una diversa e ulteriore richiesta che soddisfi tale onere di allegazione potrà essere presa in esame dal giudice per le indagini preliminari, mentre non può dirsi né che il rigetto della richiesta precedente abbia comportato una stasi del procedimento (potendo, per l'appunto, la richiesta essere reiterata), né che l'ordinanza di rigetto sia affetta, nel caso specifico, da abnormità funzionale, dal momento che il rigetto non appare avvenuto in presenza delle condizioni che giustificavano l'accoglimento della richiesta. In difetto del fumus di incapacità, cioè della «necessità di provvedere», non valgono nel caso di specie le conclusioni raggiunte nella citata sentenza n. 51134/2019 della Corte di cassazione, laddove si era chiosato (nel citato par. 7 della motivazione in diritto): «il Pubblico ministero ... non ha strumenti per 6 sciogliere e superare detta situazione di incertezza» (ed in ciò consisteva l'abnormità funzionale dalla quale era stata ritenuta affetta l'ordinanza di rigetto). Situazione dì incertezza, sulla capacità processuale dell'indagato, che il Pubblico ministero, nel caso oggi in esame, non ha nemmeno adeguatamente prospettato. Né l'assoluta laconicità della motivazione resa dal G.i.p. assume altrimenti rilievo, non essendo consentito il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di rigetto dell'incidente probatorio per i vizi di cui all'art. 606 cod. proc. pen. e, in particolare, per vizio di motivazione. 4. Va disposto - ai sensi dell'ad 52 d. Igs. 30 giugno 2003 n. 196 e in caso di diffusione del presente provvedimento - l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti del processo.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso del pubblico ministero. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell'ad. 52 d. Igs. 196/2003, in quanto imposto dalla legge. Così deciso il 15/11/2023
lette le conclusioni del PG che ha chiesto raccoglimento del ricorso Penale Sent. Sez. 5 Num. 48832 Anno 2023 Presidente: MICCOLI GRAZIA ROSA ANNA Relatore: SGUBBI VINCENZO Data Udienza: 15/11/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Firenze ricorre contro l'ordinanza con la quale il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale ha rigettato la richiesta di incidente probatorio nel procedimento instaurato nei confronti di C.G. per i delitti di atti persecutori e lesioni personali contestati come commessi nei confronti di C.D. Premette il Pubblico ministero ricorrente di avere chiesto, nelle forme dell'incidente probatorio, l'espletamento di una perizia avente ad oggetto, tra l'altro, l'accertamento della capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al processo. Il G.i.p., rispondendo che «non si ravvisa alcuno dei presupposti di cui all'art. 392 c.p.p.», avrebbe determinato una stasi irreversibile del procedimento: l'accertamento della capacità processuale dell'indagato è possibile solo a mezzo della perizia richiesta;
in mancanza di tale accertamento, nessuna iniziativa diversa dalla richiesta di archiviazione può essere assunta dal Pubblico Ministero. L'ordinanza, dunque, sarebbe abnorme. 2. Il Procuratore generale ha chiesto l'accoglimento dei ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è inammissibile. 1. La nozione di «atto abnorme» è stata affinata da numerosi interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Nella sentenza ON (Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Rv. 243590) si è limpidamente scritto che «la categoria dell'abnormità è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collegamento con il tema della tassatività, che, come è noto, pervade il regime delle impugnazioni, in genere, e del ricorso per cassazione in specie. Rimedio, quesrultimo, che, significativamente, racchiude in sé l'esigenza di approntare uno strumento - eventualmente alternativo e residuale rispetto a tutti gli altri rimedi - che assicuri il controllo sulla legalità del procedere della giurisdizione. L'abnormità, quindi, più che rappresentare un vizio dell'atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra - sempre e comunque - uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall'ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente "eccentrico" rispetto a quelli positivamente 2 disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma "utilizzato" al di fuori dell'area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere neil'iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l'esistenza o meno del "potere" di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all'interno di un "fenomeno" unitario. Se all'autorità giudiziaria può riconoscersi ''attribuzione' circa l'adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l' "attribuzione" a far difetto - e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale - la conseguenza non potrà essere altra che quella dell'abnormità, cui consegue l'esigenza di rimozione». L'atto abnorme è dunque quell'atto che, essendo frutto di sviamento di potere e fonte di un pregiudizio altrimenti insanabile, deve poter essere impugnato per cassazione proprio perché si tratta di atto del tutto estraneo agli schemi legali e che comporta una stasi del procedimento altrimenti non emendabile (cfr. Sez. U, n. 20569 del 18/01/2018, Ksouri, Rv. 272715). Resta escluso, come precisato anche dalla dottrina, che possa invocarsi la categoria dell'abnormità per giustificare la ricorribilità immediata per cassazione di atti illegittimi, affetti soltanto da nullità o comunque sgraditi e non condivisi (ibidem; cfr. anche Sez. U, n. 33 del 22/1112000, Boniotti, Rv. 217244), perché tanto si tradurrebbe nella non consentita elusione del regime di tassatività dei casi di impugnazione e dei mezzi esperibili, stabilito dall'art. 568, comma 1, cod. proc. pen. Ulteriori sentenze delle Sezioni Unite sono intervenute a delineare i contorni dell'atto abnorme. Tra le ultime, Sez. U, n. 10728 del 16/1212021, dep. 2022, Fenucci, Rv. 282807, che ha precisato che non è abnorme il provvedimento che, per quanto eventualmente viziato, non sia avulso dall'ordinamento processuale e sia anzi espressione di poteri riconosciuti al giudice;
nonché Sez. U, n. 37502 del 28104/2022, Scarlini, Rv. 283552, che ha ribadito come l'abnormità possa «riguardare tanto il profilo "strutturale", allorché, per la sua singolarità, [l'atto] si ponga fuori dal sistema organico della legge processuale, quanto il profilo "funzionale", quando, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e la impossibilità di proseguirlo»; ed ancora Sez. U, n. 42603 del 13/07/2023, El Karti, Rv. 285213, che ha approfondito il concetto di abnormità funzionale precisando come essa pure sia «rivelatrice di un difetto di potere in capo al giudice che ha emesso l'atto, perché quell'atto, seppur riconducibile in astratto ad una previsione di legge, nella concretezza della singola vicenda si rivela radicalmente incompatibile con la progressione processuale e quindi con la destinazione funzionale che gli è propria». 3 2. Ciò premesso, fondamentale e indefettibile presupposto per l'instaurazione del rapporto processuale è che esso faccia capo ad un soggetto capace di partecipazione cosciente al processo, in grado di esercitare quella possibilità di autodifesa che è garanzia del "giusto processo" presidiato dall'art. 24 della Costituzione (v. Corte cost., sentenze 20 luglio 1992, n. 340 e 10 febbraio 1993, n. 41; Sez. 1, n. 1381 del 06/03/1995, Insana, Rv. 201279). 2.1. Il codice di procedura penale, nei primi due commi dell'art. 70, delinea un sistema che contempera l'esigenza di immediato e sicuro accertamento delle condizioni di capacità processuale con quella di evitare stasi dovute ad eventuali simulazioni o tecniche dilatorie. Perciò, stabilisce che il giudice non sia tenuto a disporre la perizia (la quale, infatti, va espletata «se occorre», come recita il primo comma della norma in esame) e che, quando la perizia viene ordinata, il processo subisca quella che in dottrina è stata definita una «semiparalisi» e che è regolata dal secondo comma dell'art. 70 (con ulteriori corollari quali la proroga dei termini di durata della custodia cautelare ex art. 305, comma 1, cod. proc. pen.). Naturalmente, la norma di cui all'art. 70, comma 1, cod. proc. pen. assegna al giudice una discrezionalità vincolata: egli potrebbe ritenere dimostrata la capacità processuale dell'imputato (cfr. per tutte Sez. 4, n. 13293 del 09/03/2023, Lauria, Rv. 284560; Sez. 5, n. 29906 del 08/04/2008, Notar°, Rv. 240443; Sez. 5, n. 13088 del 07/12/2007, dep. 2008, Boccaccini, Rv. 240009), oppure potrebbe ritenere già dimostrata aliunde la sua incapacità (cfr. Sez. 6, n. 31662 del 26/02/2008, Nereo, Rv. 241105): in entrambi i casi non disporrà perizia e dovrà ovviamente argomentare le conclusioni raggiunte. Se, però, il giudice ritiene sussistente un fumus di incapacità, egli non può esimersi dal disporre perizia, se non rendendo una stringente motivazione sulla sua inutilità: «In tema di capacità dell'imputato a stare in giudizio, il giudice - alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'espressione "se occorre", contenuta nella previsione dell'art. 70, comma 1, cod. proc. pen. - può non procedere ad approfondimento specialistico se si convinca autonomamente dello stato di incapacità, mentre a fronte di un "fumus" di incapacità non può negare l'indagine peritale senza rendere idonea e convincente motivazione» (Sez. 2, n. 33098 del 19/04/2019, Cecchin, Rv. 276983). Dunque, e conclusivamente, l'espressione «se occorre», contenuta nel primo comma dell'art. 70 cod. proc. pen., segnala la necessità della perizia tutte le volte in cui l'incapacità processuale non sia già dimostrata da altri elementi e, però, di tale incapacità sussista I fumus. 2.2. Il terzo comma dell'art. 70 si occupa dell'accertamento della capacità processuale in fase di indagini, prevedendo analoga disciplina. 4 Quando la «necessità di provvedere», come recita il comma indicato, «risulta durante le indagini preliminari», il giudice dispone perizia «con le forme previste per l'incidente probatorio», nel frattempo restando sospesi i termini per le indagini preliminari e potendosi svolgere solo quegli atti di indagine che non richiedano la partecipazione cosciente della persona sottoposta ad indagini. E' pure previsto, in tali casi, che «quando vi è pericolo nel ritardo», possano essere assunte le prove «nei casi» (e non, come nella prima parte del terzo comma, semplicemente «con le forme») previsti dall'art. 392 cod. proc. pen. 2.3. Nel processo, dunque, si dispone perizia «se occorre», cioè qualora emerga un fumus di incapacità processuale che non sia già prova sufficiente di tale condizione;
nelle indagini si procede allo stesso modo, con le forme dell'incidente probatorio, quando «risulta» la «necessità di provvedere», cioè quando sia emersa analoga condizione di fumus. Naturalmente, essendo l'incidente probatorio disposto a richiesta di parte, è onere di chi lo richiede far emergere il fumus di incapacità processuale nel quale si concretizza la necessità di procedere a perizia, di cui è parola nel terzo comma dell'articolo 70. 3. Le conclusioni da ultimo esposte comportano l'inammissibilità del ricorso. Il collegio non ignora l'orientamento espresso da Sez. 6, n. 51134 del 10/07/2019, P., Rv. 277445, che ha precisato come sia affetta da abnormità funzionale, alla quale consegue una non rimediabile situazione di stasi, l'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari respinga, per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., una richiesta di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento, atteso che l'art. 70, comma 3, cod. proc. pen. richiede l'osservanza delle «forme» dell'incidente probatorio, ma non anche la ricorrenza dei «casi» previsti dall'art. 392 cod. proc. peri. In quel caso, la Corte di cassazione ha condivisibilnnente affermato che «se il giudice ritiene di provvedere durante la fase delle indagini preliminari, la perizia è disposta "con le forme dell'incidente probatorio", non anche alle condizioni previste per il suo espletamento, attraverso incidente probatorio (art. 70, comma 3, prima parte, cod. proc. pen.). L'art. 70 cod. proc. pen. non richiama affatto la condizione di ammissibilità a cui l'art. 392, comma 2, cod. proc. pen. subordina l'assunzione della perizia in sede di incidente probatorio...». In tale occasione la Corte di cassazione ha rinvenuto un profilo di abnormità funzionale nell'ordinanza del giudice per le indagini preliminari «per come motivata» (par. 7 del «considerato in diritto»): in quel caso, infatti, il giudice per le indagini preliminari aveva dato atto che gli accertamenti medico-legali dei quali 5 l'indagato necessitava, al fine di verificare la sussistenza o meno della sua capacità processuale, non erano particolarmente complessi, sicché non sarebbe risultato necessario sospendere il processo per più di sessanta giorni, laddove l'accertamento fosse stato differito alla fase dibattimentale. Il giudice per le indagini preliminari, cioè, aveva ritenuto insussistenti le condizioni di cui all'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., laddove invece la norma di cui all'art. 70, comma 3, prima parte (a differenza della seconda parte, che si riferisce come si è visto ai «casi previsti» dall'art. 392), richiama soltanto le «forme» e non i presupposti dell'incidente probatorio. Nel caso di specie, per come si evince dalla motivazione dell'ordinanza in quanto richiamata dalla sentenza della Corte di cassazione, al giudice evidentemente «risultava» la «necessità di provvedere», tanto da aver individuato quali accertamenti fossero necessari. In ciò il presente caso differisce da quello oggetto della citata sentenza della Sesta sezione (e naturalmente, come è stato ricordato dalle Sezioni Unite El Karti, l'abnormità funzionale va indagata «nella concretezza della singola vicenda»): anche qui il giudice per le indagini preliminari, con una laconicità assoluta, ha richiamato l'insussistenza dei presupposti di cui all'art. 392 cod. proc. pen. (menzionando peraltro l'intero articolo, senza consentire di comprendere il ragionamento alla base del provvedimento), ed ha evidentemente confuso «presupposti» (non richiesti) e «forme» dell'incidente probatorio. Tuttavia, il pubblico ministero, cioè colui che ha formulato la richiesta di incidente probatorio ed aveva dunque l'onere di far emergere la «necessità di provvedere», cioè il fumus di incapacità, non vi ha provveduto, essendosi limitato ad affermare la sussistenza, in capo al minore indagato, di un «disturbo evolutivo specifico abilità scolastiche, disturbo dell'attività e dell'attenzione e disturbo oppositivo provocatorio», condizioni di per sé non tali da evidenziare ictu ocuii nemmeno il richiesto fumus di incapacità. Naturalmente, una diversa e ulteriore richiesta che soddisfi tale onere di allegazione potrà essere presa in esame dal giudice per le indagini preliminari, mentre non può dirsi né che il rigetto della richiesta precedente abbia comportato una stasi del procedimento (potendo, per l'appunto, la richiesta essere reiterata), né che l'ordinanza di rigetto sia affetta, nel caso specifico, da abnormità funzionale, dal momento che il rigetto non appare avvenuto in presenza delle condizioni che giustificavano l'accoglimento della richiesta. In difetto del fumus di incapacità, cioè della «necessità di provvedere», non valgono nel caso di specie le conclusioni raggiunte nella citata sentenza n. 51134/2019 della Corte di cassazione, laddove si era chiosato (nel citato par. 7 della motivazione in diritto): «il Pubblico ministero ... non ha strumenti per 6 sciogliere e superare detta situazione di incertezza» (ed in ciò consisteva l'abnormità funzionale dalla quale era stata ritenuta affetta l'ordinanza di rigetto). Situazione dì incertezza, sulla capacità processuale dell'indagato, che il Pubblico ministero, nel caso oggi in esame, non ha nemmeno adeguatamente prospettato. Né l'assoluta laconicità della motivazione resa dal G.i.p. assume altrimenti rilievo, non essendo consentito il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di rigetto dell'incidente probatorio per i vizi di cui all'art. 606 cod. proc. pen. e, in particolare, per vizio di motivazione. 4. Va disposto - ai sensi dell'ad 52 d. Igs. 30 giugno 2003 n. 196 e in caso di diffusione del presente provvedimento - l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi delle parti del processo.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso del pubblico ministero. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell'ad. 52 d. Igs. 196/2003, in quanto imposto dalla legge. Così deciso il 15/11/2023