Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente - del 15/12/2011
Dott. TERESI Alfredo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 2732
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria - Consigliere - N. 41290/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN NG, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del GDP di Roma in data 18.02.2010 che lo ha condannato alla pena di Euro 10.000 d'ammenda quale colpevole del reato di cui al D.Lgs. n. 313 del 1991, art. 11, comma 1, per avere immesso in commercio giocatoli privi della certificazione di conformità CE;

Visti gli atti, la sentenza denunciata e il ricorso;

Sentita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Alfredo Teresi;

Sentito il PM nella persona del PG, Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
OSSERVA
Il giudice di pace di Roma, con sentenza 18.02.2010, ha condannato il cittadino cinese AN NG alla pena di Euro 10.000 d'ammenda quale colpevole del reato di cui al D.Lgs. n. 313 del 1991, art. 11, comma 1, per avere immesso in commercio giocatoli privi della certificazione di conformità CE.
Il giudice ha affermato la responsabilità del predetto alla stregua del complessivo materiale probatorio acquisito agli atti processuali. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato denunciando violazione di legge;
manifesta illogicità della motivazione sulla conferma dell'affermazione di responsabilità perché l'obbligo di conformare il prodotto alle disposizioni sulla marcatura CE incombe sul fabbricante e sul mandatario stabilito nel territorio comunale e non sul venditore, quale egli era. Va premesso che questa Corte ha affermato Sezione 3^ n. 27704/2010 RV. 248133 che la funzione della marcatura "CE" è quella di tutelare gli interessi pubblici della salute e sicurezza degli utilizzatoli dei prodotti, assicurando che essi siano adeguati a tutte le disposizioni comunitarie che prevedono il loro utilizzo. Detta marcatura, pur non fungendo da marchio di qualità o d'origine, costituisce tuttavia un marchio amministrativo, che segnala che il prodotto marcato può circolare liberamente nel mercato unico dell'Unione Europea (Cassazione Sez. 2 18.9.2009 n. 36228, Wang). In base alla direttiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 3 dicembre 2001, relativa alla sicurezza generale dei prodotti, la presenza della marcatura è obbligatoria nei Paesi membri dell'Unione Europea e attesta la conformità del prodotto a standard minimi di qualità, costituendo, dunque, una garanzia della qualità della merce che è posta in commercio (Cassazione, Sez. 3, 9, 6.2009, n. 23819, P.M. in proc. Rongzhen). La marcatura "CE", per la sua precipua funzione dianzi individuata, deve essere impressa in modo visibile, leggibile e indelebile ed ha un unico e peculiare grafismo, rappresentato da una sigla che deve essere riportata sul prodotto, sull'imballaggio e sui documenti d'accompagnamento, in modo 2 da consentirne la commercializzazione nel territorio comunitario.
Ai sensi dell'art. 11, comma 1, del citato decreto, commetteva il reato chiunque immetteva in commercio, vendeva o distribuiva gratuitamente al pubblico giocattoli privi della marcatura. Però, con l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 54 del 2011, non è più prevista come reato nessuna del condotte prima contemplate dal D.Lgs. n. 313 del 1991, art. 11, comma 1, (immissione in commercio, vendita o distribuzione gratuita al pubblico di giocattoli privi del marchio CE).
Infatti, il D.Lgs. n. 54 del 2011, art. 31, commi 4 e 7, prevedono, rispettivamente, l l'applicazione della sanzione amministrativa da 2.500 a 30.000 Euro "salvo che il fatto costituisca il reato", nei confronti del fabbricante o dell'importatore che immette sul mercato un giocattolo privo della marcatura CE (comma 4) nonché della sanzione amministrativa da 1.500 a 10.000 Euro "salvo che il fatto costituisca reato", nei confronti del distributore che mette a disposizione sul mercato un giocattolo privo di marcatura CE (comma 7).
L'immissione in commercio, la vendita o la distribuzione (non importa se a titolo gratuito o a titolo oneroso, non contenendo il comma 4 della richiamata disposizione alcuna specificazione sulla gratuità o meno della distribuzione, a differenza di quanto prevedeva l'abrogata fattispecie dell'art. 11, comma 1, che puniva, oltre la vendita evidentemente onerosa, anche la distribuzione "gratuita") di giocattoli privi del marchio CE è stata, quindi, depenalizzata. Il nuovo testo del D.Lgs. n. 54 del 2011, art. 31 e art. 34, dedicato alla disciplina transitoria, nulla dispongono sulla disciplina sanzionatoria transitoria.
Si pone, quindi, il problema per il giudice penale di dover o meno disporre, all'esito della pronuncia assolutoria o di archiviazione per intervenuta depenalizzazione, la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa competente per l'irrogazione della "nuova" sanzione amministrativa.
Sul punto sono intervenute più volte le Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
In una prima pronuncia, coeva all'entrata in vigore della c.d. legge di depenalizzazione (L. 24 novembre 1981, n. 689), la Corte precisò come detta legge non si fosse limitata a prevedere una mera abolitio criminis rispetto ai reati punibili con la pena della multa o dell'ammenda, ma avesse trasformato gli anzidetto reati in illeciti amministrativi, soggetti alla sanzione del pagamento di una somma di danaro, a tal fine valorizzando espressamente la disposizione transitoria dell'art. 41 della legge cit., secondo cui l'autorità giudiziaria, se non deve pronunciare decreto di archiviazione o sentenza di proscioglimento, dispone la trasmissione degli atti all'autorità competente.
Alcune decisioni successive, anche a Sezioni Unite, hanno escluso tuttavia l'esistenza dell'obbligo per il giudice penale di disporre la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa competente in caso di sopraggiunta depenalizzazione, ove difetti un'espressa disposizione transitoria costitutiva di tale obbligo. Tale soluzione, infatti, sarebbe imposta, da un lato, dal necessario rispetto del principio di legalità dell'illecito amministrativo consacrato nella L. n. 689 del 1981, art. 1, e, dall'altro, dall'assenza di norme transitorie analoghe a quelle di cui alla citata Legge n. 689, artt. 40 e 41, la cui operatività sarebbe dunque limitata agli illeciti da essa depenalizzati e non riguarda, pertanto, gli altri casi di depenalizzazione.
Espressione di un orientamento giurisprudenziale difforme, invece, sono le più recenti decisioni, anche a Sezioni Unite, che affermano diversamente l'esistenza di un obbligo di trasmissione anche a carico della Corte di Cassazione in caso di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per non essere il fatto previsto dalla legge come reato, ma solo come illecito amministrativo, ciò in forza della disposizione di carattere generale di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689.17, art. 41. Tanto premesso, questa Corte ritiene di aderire alla tesi sostenuta dalla giurisprudenza prevalente che esclude la sussistenza dell'obbligo di trasmissione da parte del giudice penale ogniqualvolta difetti una norma transitoria ad hoc, trattandosi di soluzione conforme ai principi generali in materia e, segnatamente, a quello di legalità e di irretroattività degli illeciti amministrativi (L. n. 689 del 1981, art. 1) Sezione 4 n. 41564/2010, RV. 248456.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, nella Pubblica Udienza, il 15 dicembre 2011. Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2012