50188- 17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 10/05/2017 MAURIZIO FUMO - Presidente Sent. n. sez. 633/2017 CARLO ZAZA REGISTRO GENERALE ROSSELLA CATENA N.43607/2016 GRAZIA MICCOLI - Rel. Consigliere - GIUSEPPE DE MARZO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: c/ NI RT nato il [...] a [...] nel procedimento a carico di quest'ultimo avverso l'ordinanza del 29/09/2016 del TRIB. LIBERTA' di FERRARA sentita la relazione svolta dal Consigliere GIUSEPPE DE MARZO;
lette le conclusioni del PG, dott. Fulvio Baldi, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso Ritenuto in fatto 1. Per quanto ancora rileva, con ordinanza del 29/09/2016 il Tribunale di Ferrara ha rigettato la richiesta di riesame proposta nell'interesse di OB CE avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca emesso dal Giudice per le indagini preliminari di quel Tribunale, avente ad oggetto la somma di euro 700.000,00 investita in titoli nell'ambito della gestione patrimoniale n. 20/300000/8 e della somma di euro 3.300.000.000,00, portata da 33 assegni circolati emessi dalla Banca del Piemonte e non ancora negoziati. Il sequestro è stato adottato nel contesto del procedimento a carico del CE, indicato come amministratore della Magazzini Darsena s.p.a., dichiarata fallita in data 26/07/2013, con riferimento alla fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale relativa alla somma di euro 6.000.000, versata, in data 26/09/2006, dalla società fallita in favore della Sinteco Real Estate s.p.a. che deteneva la totalità del capitale della prima società per - - consentire a quest'ultima di versare il corrispettivo dell'acquisto di 155.000,00 azioni della Cassa di Risparmio di Ferrara cedute dal CE in proprio, per il prezzo complessivo di euro 5.595.000,00. 2. Nell'interesse de CE è stato proposto ricorso per cassazione, affidato ai seguenti motivi.

2.1. Con il primo motivo si lamenta violazione ed erronea applicazione degli artt. 216 e 223 I. fall., per avere il Tribunale, pur riconoscendo, sul piano dei principi, che il reato contestato è di pericolo concreto, svalutato tutti gli elementi che consentivano di escludere la concretezza del pericolo stesso, ossia, per un verso, la posizione di debito della società fallita nei confronti del gruppo e, per altro verso, i finanziamenti erogati alla prima in data antecedente all'erogazione della somma indicata in favore della Sinteco Real Estate s.p.a. Aggiunge il ricorrente: a) che, contrariamente a quanto per errore di fatto ritenuto dal Tribunale, era stato dimostrato, attraverso una consulenza tecnica Q depositata in udienza, che, in data antecedente al 2006, la Magazzini Darsena s.p.a. aveva ricevuto vari finanziamenti proprio da Sinteco Real Estate s.p.a., talché, nel momento in cui era stato disposto il bonifico di euro 6.000.000,00 in favore di quest'ultima, la società che successivamente sarebbe fallita era debitrice per euro 11.400.000,00; b) che la medesima consulenza tecnica aveva dimostrato che, nel corso dei sette anni intercorsi tra la condotta contestata al CE e la data del fallimento, la Magazzini Darsena s.p.a. aveva ricevuto consistenti finanziamenti da parte delle società controllanti, al punto che, al momento del fallimento, essa era debitrice per euro 8.499.243,12; c) che siffatte considerazioni nulla hanno a che vedere con la disciplina dei vantaggi compensativi ai quali aveva fatto riferimento il Tribunale. 1 2.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione ed erronea applicazione dell'art. 321, commi 1 e 2, cod. proc. pen., rilevando: a) che la somma oggetto della condotta addebitata al CE costituisce, per quanto sopra detto, oggetto di una restituzione di risorse dalla società controllata alla società controllante;
b) che la somma erogata dalla Magazzini Darsena s.p.a. non era stata percepita dal CE, ma era entrata nel patrimonio della controllante Sinteco Real Estate s.p.a. e da questa era stata versata al CE, in forza di un titolo specifico e lecito, rappresentato dalla compravendita di titoli azionari;
c) che neppure era sussistente il nesso di derivazione causale dei valori sequestrati dalla condotta illecita attribuita al CE. 3. È stata depositata memoria nell'interesse del CE. Considerato in diritto 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. Va premesso che il ricorso per cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli errores in iudicando o in procedendo, sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (v., di recente, Sez. 2, n. 18951 del 14/03/2017, Napoli, Rv. 269656). Ora, nel ricorso, si osserva, in primo luogo, che, alla data del versamento della somma di euro 6.000.000,00, la Magazzini Darsena s.p.a era debitrice nei confronti di Sinteco Real Estate s.p.a. della somma di euro 11.400.000,00. Il ricorrente conviene con il rilievo, sviluppato dal Tribunale nell'ordinanza impugnata, che si tratta di debito postergato, ma osserva che quest'ultimo profilo non assume rilievo. Solo nella memoria viene contestato che ricorrano i presupposti di applicabilità dell'art. 2467 cod. civ., dal momento che la postergazione del finanziamento troverebbe la sua fonte un accordo del 15/12/2005 tra la società fallita e un pool di dodici banche. E, tuttavia, non senza osservare che non s'intende che rilievo avrebbe tale - -accordo del quale si ignora del tutto il contenuto nei rapporti tra la società fallita e la Sinteco Real Estate s.p.a., è assorbente la considerazione che, in questo modo, viene introdotta tardivamente una questione fattuale non dedotta con il ricorso per cassazione, nel quale non si dubita dei presupposti di applicabilità della disciplina della postergazione. -Il fatto che, in astratto, tale conclusione non contrasti con la disciplina positiva ossia che, ricorrendo i non contestati presupposti di operatività, non si ravvisi 2 una violazione di legge - si desume dal fatto che la giurisprudenza civile di legittimità ha riconosciuto che la ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall'art. 2467 cod. civ. per le società a responsabilità limitata consistente nel contrastare i fenomeni di - sottocapitalizzazione nominale in società "chiuse", determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l'esposizione al rischio d'impresa, ponendo i capitali a disposizione dell'ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella è compatibile anche con altre forme societarie, come del conferimento - desumibile dall'art. 2497-quinquies cod. civ., che ne estende l'applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento. Pertanto, con specifico riferimento alle società per azioni, occorre valutare in concreto se la stessa, per le sue modeste dimensioni o per l'assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o, comunque, ristretta), sia idonea a giustificare l'applicazione della menzionata disposizione (Sez. 1, Sentenza n. 14056 del 07/07/2015, Rv. 635830). Né, si ripete, è mai stato messo in discussione il presupposto di applicabilità dell'art. 2467 cod. civ. Così come non risulta contrastato il presupposto in fatto della qualificazione del versamento, comunque, come in conto capitale anche in questo caso - agitandosi la questione solo nella memoria con l'identica conseguenza che tale - contributo, ancora secondo la giurisprudenza civile, non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimant (Sez. 1, Sentenza n. 24861 del 09/12/2015, Rv. .637899). Q In tali termini impostata la questione e dovendo piuttosto verificare se, in tale cornice di riferimento, sia configurabile una distrazione, osserva il Collegio che la disciplina della postergazione, la cui ratio è stata sopra delineata, non individua un diverso grado del credito restitutorio ma rende inesigibile la pretesa alla restituzione, proprio perché il legislatore espressamente intende che le somme erogate devono essere vincolate al perseguimento dell'oggetto sociale e non possono essere restituite se non quando, ormai soddisfatti tutti i creditori, viene meno la stessa esigenza di garanzia delle loro ragioni. Per questa ragione è del tutto infondata l'assimilazione della vicenda alla cd. bancarotta riparata, che presuppone una restituzione, prima della dichiarazione di fallimento, di risorse sottratte in un momento antecedente (v., ad es., Sez. 5, n. 4790 del 20/10/2015 - dep. 05/02/2016, Budola, Rv. 266025) e non ha nulla 3 a che vedere con la prospettazione di ragioni di credito preesistenti in favore del destinatario formale della distrazione che eliderebbero la liceità penale di versamenti ingiustificati di importo minore. Sebbene il ricorrente, nel proprio atto di impugnazione, critichi i riferimenti alla figura dei vantaggi compensativi valorizzata dal Tribunale quasi a sottolinearne - l'estraneità ai temi posti dalla difesa -, va, tuttavia, osservato che, proprio la tematica della non esigibilità dei crediti in esame come di quelli in conto capitale (e, al riguardo, l'ordinanza impugnata fa riferimento anche al versamento di euro 10.773.834,00 da parte del gruppo in favore della Magazzini Darsena s.p.a.), dimostra l'assoluta inconducenza del richiamo del ricorrente alla somma algebrica di finanziamenti ricevuti dalla società fallita dall'intero gruppo societario e somma restituite. E questo proprio perché i limiti legali alla restituzione di somme, quali appunto posti dalla normativa in tema di postergazione, non consentono una semplicistica contrapposizione di dare e avere, ma richiedono una puntuale valutazione della positiva esigibilità delle singole poste. Si tratta di considerazioni perfettamente sovrapponibili alle conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, qualora il fatto riferisca a rapporti fra società appartenenti al medesimo gruppo, il reato deve ritenersi insussistente se, operando una valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi e siano tali da rendere il fatto incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società (Sez. 5, n. 30333 del 12/01/2016, Falciola, Rv. 267883). E la concreta rilevanza sulle ragioni del ceto creditorio può essere apprezzata solo esaminando non la mera entità delle poste, ma la loro concreta esigibilità. Per completezza, quanto al tempo decorso dal momento del versamento a quello della dichiarazione di fallimento, deve solo rilevarsi che, ai fini del presente procedimento che, si ricorda, scaturisce dalla richiesta di riesame proposta avverso un decreto di sequestro preventivo è sufficiente considerare l'entità - della somma distratta per rendere del tutto giustificata la valutazione espressa dal Tribunale quanto al carattere distrattivo e concretamente pericoloso della condotta posta in essere.

2. Il secondo motivo è, nel suo complesso, infondato. Infatti, mentre sono inammissibili le critiche, sostanzialmente indirizzate all'apparato motivazionale del provvedimento impugnato, con le quali si aspira a rimettere in discussione l'accertamento in fatto che ha condotto ad individuare nel CE, reale dominus di tutto l'arcipelago societario interessato, il beneficiario del versamento di denaro con conseguente cessione del pacchetto azionario in suo possesso (o, in altri termini a cogliere la diretta derivazione 4 causale delle somme sequestrate dall'attività illecita), sono infondate le doglianze che investono la possibilità di sottoporre a sequestro i beni sopra ricordati, giacché il Tribunale, in termini di estrema precisione ricostruttiva, ha osservato che essi rappresentano null'altro che l'ultima fase dell'impiego dei valori monetari ritratti dal CE per effetto delle contestate distrazioni, impiego che non ha comportato alcun mutamento di sostanza, traducendosi giuridicamente nella pretesa, non dissimile a quella del titolare del conto corrente, a disporre del valore monetario incorporato negli assegni circolari o nei titoli. La soluzione, anche in questo caso, non ha affatto il carattere della novità, visto 'che proprio la citata Sez. 5, n. 16008 del 12/02/2015, Capriotti, Rv. 263702, ha ribadito, coerentemente all'insegnamento di Sez. U, n. 29951 del 24/05/2004, Focarelli, Rv. 228166, che il sequestro deve ritenersi sicuramente ammissibile sia allorquando la somma di denaro si identifichi proprio in quella che è stata acquisita attraverso l'attività criminosa sia ogniqualvolta sussistano indizi per i quali il denaro di provenienza illecita sia stato depositato in banca ovvero investito in titoli.

3. Alla pronuncia di rigetto consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 10/05/2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Giuseppe De Marzo Maurizio Fumo suiফ 03 NOV 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carny Lanzure 5