Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BEVERE Antonio - Presidente - del 29/12/2014
Dott. PALLA Stefano - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 3963
Dott. SABEONE Gerardo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPUTO Angelo - Consigliere - N. 41755/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LP SI N. IL 29/03/1971;
avverso la sentenza n. 391/2012 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 23/04/2014;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 29/12/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SABEONE GERARDO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. BALDI Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Bologna, con sentenza del 23 aprile 2014, ha confermato la sentenza del Tribunale di Forlì del 27 maggio 2010 che aveva condannato RA MO per i reati di tentato furto in abitazione e furto aggravato di una bicicletta, violazione di sigilli e cessione di sostanza stupefacente.
I fatti erano costituiti dalla morte nella propria abitazione per overdose di eroina di TR FR DO, luogo ove si trovava altresì l'odierno ricorrente che grazie al possesso delle chiavi indebitamente ottenute e dopo l'apposizione dei sigilli da parte della Polizia Giudiziaria era ritornato nell'immobile, violando i sigilli e compiendo atti idonei diretti ad impossessarsi delle cose ivi contenute nonché sottraendo la bicicletta del defunto che si trovava parcheggiata sulla pubblica via e assicurata ad un palo con catena chiusa con lucchetto.
All'imputato veniva contestata altresì, la cessione al defunto di una dose di sostanza stupefacente del tipo eroina.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del proprio difensore, denunciando:
a) una violazione di legge riguardo alla mancata qualificazione del fatto della sottrazione della bicicletta quale furto d'uso, ai sensi dell'art. 626 c.p., n. 1;
b) una violazione di legge quanto all'affermazione della penale responsabilità per il delitto di violazione di sigilli di cui all'art. 349 c.p.;
c) una violazione di legge quanto all'affermazione della penale responsabilità in ordine al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, nonché all'irrogazione di una pena illegale in quanto in contrasto con la novella di cui al D.L. n. 146 del 2013, convertito nella L. n. 10 del 2014. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso va parzialmente accolto, limitatamente alla motivazione circa la tesi defensionale del c.d. furto d'uso della bicicletta e al trattamento sanzionatorio della cessione di una dose di eroina.

2. Infatti, quanto al primo motivo, secondo remota ma immodificata giurisprudenza di questa Corte, per la configurabilità del furto d'uso occorrono due elementi essenziali: il primo caratterizzato dal fine esclusivo di fare uso momentaneo della "res" sottratta;
l'altro ha carattere oggettivo e concerne la restituzione che, dopo l'uso, deve essere effettuata.
Tale restituzione deve essere volontaria e, cioè, deve presentarsi come libera attuazione dell'iniziale intenzione di restituire. Tutte le cause, pertanto, che determinano una coazione alla restituzione, rendono applicabile il titolo comune di furto, e così pure tutte le cause, anche indipendenti dalla volontà del colpevole, che impediscono la restituzione (v. a partire da Cass. Sez. 2^ 7 marzo 1989 n. 9090 fino a Sez. 4^ 15 dicembre 2006 n. 1045). Nella specie, la spontanea restituzione della bicicletta era avvenuta, a dire della Corte territoriale, per aver l'imputato compreso che gli inquirenti sarebbero facilmente risaliti alla sua persona.
Quello che, però, il Giudice del merito non ha chiarito è la correlazione tra le indagini per la morte dell'amico dell'odierno ricorrente, dalle quali era sorto il procedimento penale che qui interessa e il furto della bicicletta, del tutto non palese all'atto della presenza dell'imputato presso la Questura, per cui non appare chiarita in maniera sufficientemente logica la spontaneità o meno dell'avvenuta restituzione.

3. Del tutto infondata è, di converso, la doglianza relativa all'affermazione della penale responsabilità per il delitto di violazione di sigilli che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, mediante la citazione di una decisione di questa Corte che nulla dice sul punto dell'elemento soggettivo dell'ascritto reato, non richiede alcun dolo specifico ma solo la coscienza e volontà della manomissione dell'integrità dei sigilli. Peraltro, la natura dell'elemento soggettivo che richiede l'art. 349 c.p., emerge, a contrario, principalmente dalla giurisprudenza sviluppatasi in ordine all'art. 350 c.p., quando questo disciplinava ancora un illecito penale.
Tale giurisprudenza aveva evidenziato, infatti, in contrapposizione alla agevolazione colposa dell'art. 350 c.p., la necessaria sostanza dolosa del delitto di cui all'art. 349 c.p., nel senso che la condotta del custode deve essere consapevolmente diretta alla violazione dei sigilli (v. già Cass. Sez. 6^ 24 novembre 1993 n. 1945 e Cass. Sez. 6^ 1 marzo 1984 n. 6246) e non assumere, quindi, caratteristiche di mera negligenza o inerzia, per cui il reato di violazione dei sigilli si distingue dall'ipotesi di agevolazione colposa di cui all'art. 350 c.p., per l'elemento psicologico, in quanto nella prima fattispecie la condotta è dolosamente diretta a porre in essere la violazione dei sigilli, nella seconda, invece, tale violazione è conseguente alla negligenza e trascuratezza e sulla necessità di una indagine in ordine all'elemento psicologico del reato, che nella specie deve assumere i connotati del dolo senza alcuna finalità particolare oltre quella di manomettere i sigilli stessi (v. Cass. Sez. 3^ 27 maggio 2003 n. 28904 e Sez. 3^ 10 ottobre 2013 n. 50984).

4. Del pari infondato è il motivo attinente all'accertamento della responsabilità per la cessione di una dose di eroina all'amico poi deceduto.
La Corte territoriale, sulla base degli accertamenti in fatto, ha logicamente motivato sulla contestata cessione e non è quindi più possibile rimettere in discussione tali accadimenti nella presente sede di legittimità anche perché la valutazione del materiale probatorio è stata compiuta nella forma della ed. doppia conforme.

5. Viceversa, ove il ricorso merita ulteriore accoglimento è nella parte relativa alla quantificazione della pena base per il reato ritenuto più grave dai Giudici del merito, considerato quello previsto dalla L. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. Invero, a seguito della dichiarazione d'incostituzionalità (v. Sentenza 25 febbraio 2014 n. 32) del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt. 4 bis e 4 vicies ter, convertito con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1, nonché a seguito della modifica normativa della pena edittale per le ipotesi di reato sussumibili nella fattispecie astratta di cui alla L. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, a seguito della novella di cui al D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 e della ulteriore modifica di cui al D.L. 20 marzo 2014, n. 36 convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79,si tratta di accertare in concreto, con valutazione di merito che questa Corte non può compiere, quale sia il trattamento sanzionatorio più favorevole all'imputato.
Il tutto non senza considerare la natura di figura autonoma di reato della indicata fattispecie, così come nascente dalle citate modifiche normative (v. Cass. Sez. 3^ 12 giugno 2014 n. 27952) con sottrazione al giudizio di comparazione di cui all'art. 69 c.p. e di incisione sul giudizio di bilanciamento delle circostanze del reato.

6. In definitiva, l'impugnata sentenza dovrà essere annullata per nuova valutazione in merito alla sussistenza del c.d. furto d'uso e limitatamente al solo trattamento sanzionatorio relativo al reato di cessione di sostanza stupefacente, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna.

P.Q.M.

La Corte, annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Bologna limitatamente al reato di furto della bicicletta e al reato di cessione di una dose di eroina. Conferma nel resto.
Così deciso in Roma, il 29 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2015