Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. ENNIO MALZONE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - rel. Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ED GI, ED GO, ED FL, ED IO, ED UD, elettivamente domiciliati in ROMA VIA VARRONE 9, presso lo studio dell'avvocato SILVIA CINQUEMANI, che li difende anche disgiuntamente insieme agli avvocati RENATO BALLARDINI e PAOLI PASOLLI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
COMUNE DI DRO, in persona del Sindaco pro tempore prof. Eligio Micheletti, domiciliato in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difeso dall'avvocato GIORGIO FUGANTI con studio in 38066 RIVA DEL GARDA (TN) VIALE DANTE 90, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
C.I.T.E. S.P.A.;
- intimata -
avverso la sentenza n. 339/98 della Corte d'Appello di TRENTO, emessa il 12/05/98 e depositata il 04/08/98 (R.G. 209/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/05/02 dal Consigliere Dott. Alberto TALEVI;

udito l'Avvocato Paolo PASOLLI;

udito l'Avvocato Giorgio FUGANTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Carlo DESTRO che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGILMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 13/14-2-91, OT IG DI, FL e GI, quali proprietari rispettivamente delle p.m. 1, 2, 3 e 4, della p. ed. 329, C.C. Laguna Mustè 1, nonché OT LA e FL, quali proprietari rispettivamente delle p.m. 1 e 2, della p. ed. 393, stesso comune catastale, convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Rovereto il Comune di Dro e la C.I.T.E. S.p.A. - rispettivamente, quali committente ed appaltatrice di opere di fognatura - per sentirli condannare al risarcimento dei danni che assumevano d'aver subito dall'esecuzione di tali opere. Resistevano in giudizio i convenuti.
Il Tribunale di Rovereto, con sentenza 22.11 - 13.12.1995, condannava a titolo di danni il Comune di Dro al pagamento, in favore di OT IG, DI, FL e GI, della somma di L. 33.000.000 ed, in favore di OT LA e FL, della somma di L. 11.000.000 nonché, a favore degli attori, della somma di L. 13.700.000, oltre a rivalutazione ed interessi su detti importi dall'illecito al saldo, ed alle spese di lite. Ciò, sul rilievo che in sede di conclusioni gli attori avevano rivolto la domanda soltanto nei confronti del Comune;
che era risultato accertato e, comunque, non contestato che gli scavi erano stati molto profondi e troppo vicini agli edifici e, per di più, eseguiti su terreno alluvionale;

che era stato il committente ad indicare, nella variante dell'originario progetto, il percorso del collettore e che ai fini della quantificazione del pregiudizio economico patito, valevano le valutazioni espresse dall'ausiliare.
Avverso detta sentenza, il Comune di Dro proponeva appello. Resistevano in giudizio i OT.
Con sentenza 12.5 - 4.8.98 la Corte di Appello di Trento così provvedeva:
"...accoglie il primo motivo di gravame dichiarando assorbito il secondo e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta la domanda di OT IG OT DI, OT FL, OT GI OT LA OT FL che condanna alle spese processuali liquidate - quanto al presente grado - in L. 15.900 per esborsi in L.

4.200.000 per diritti di procuratore e in.

6.000.000 per onorari di avvocato e - quanto al primo grado - in L. 120.400 (oltre a L. 760.000+IVA per accertamento tecnico preventivo e a L. 1.070.000+IVA per CTU) per esborsi, in L.

1.987.500 per diritti di procuratore e in L.

3.000.000 per onorari di avvocato. Oltre ad IVA, CNAP e maggiorazioni, se e come per legge dovute". Contro questa decisione hanno proposto ricorso per cassazione OT IG DI, FL, GI e LA.
Ha resistito con controricorso il Comune di Dro.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Occorre anzitutto rilevare che il Tribunale di Rovereto, nella sentenza 22.11 - 13.12.1995, ha tra l'altro affermato (essenzialmente sulla base delle conclusioni precisate dagli attori e di quanto da costoro sostenuto nella comparsa conclusionale) che "...il Collegio è chiamato, esclusivamente a valutare la fondatezza o meno della pretesa avanzata nei confronti del Comune...". Poiché sul punto deve ritenersi formato il giudicato non è necessario accertare se la notifica del ricorso nei confronti della C.I.T.E. S.p.A. (che non può ritenersi più parte del processo del processo;
e tardo meno litisconsorte necessario) sia rituale.
Con il primo motivo i ricorrerti denunciano "violazione e falsa applicazione dell'art. 2050 cod. civ. (art. 360 n. 3 c.p.c. esponendo le seguenti doglianze. L'attività di scavo, di sbancamento, di rivolgimento o spostamento di masse terrose costituisce "attività pericolosa". È stato costantemente ribadito che la presunzione di responsabilità, contemplata nella norma dell'art. 2050 cod. civ. per le attività pericolose, può essere vinta solo con la prova positiva di avere impiegato ogni cura o misura atta ad impedire l'evento dannoso. La Corte di Appello di Trento fa malgoverno della norma di cui all'art. 2050 cod. civ. allorché vorrebbe imporre particolari oneri probatori agli attori (pag. 10 della sentenza della Corte d'Appello). Gli attori hanno provato incontestabilmente l'effettuazione di scavi profondi in prossimità eccessiva ai loro edifici. Incombeva al Comune, che è committente dell'opera, ed autore del progetto, di provare di avere adottato direttamente o tramite il direttore dei lavori tutte le misure idonee ad evitare il danno. Il Comune di Dro non ha provato l'adozione di alcuna misura di sicurezza e di garanzia e nemmeno ha provato che la impresa C.I.T.E., assuntrice dei lavori abbia operato con mezzi esecutivi inidonei o comunque con propria imperizia.
Il motivo non può essere accolto.
Infatti va ribadito il seguente principio di diritto: "Ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in qual atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa" (v. tra le altre Cass. n. 724 del 18/01/2001). Nella specie la questione concernente l'art. 2050 cit (e quindi anzitutto l'applicabilità del medesimo nella fattispecie) non è stata trattata nell'impugnata sentenza (anche quando ha parlato di opera "pericolosa" il Giudicante non ha in realtà inteso considerare le problematiche ex art. 2050 cit.); la questione implica anche un accertamento di fatto (cfr. tra le altre Cass. n. 2483 del 6/3/1998:
"La responsabilità per l'esercizio di attività pericolose implica l'accertamento di presupposti di fatto diversi, quanto meno in parte, da quelli propri della responsabilità per fatto illecito prevista dalla norma generale dell'art. 2043 cod. civ., onde la domanda che ha per oggetto l'accertamento del primo tipo di responsabilità deve essere considerata diversa e nuova rispetto a quella che ha per oggetto la normale responsabilità per fatto illecito;
e la parte ricorrente non ha ritualmente allegato l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito;
ne' ha tanto meno indicato in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto.
Il primo motivo va pertanto dichiarato inammissibile. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo vanno esaminati insieme in quanto connessi.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano "violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2049 e 2055 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.) o, in altri termini, motivazione omessa o contraddittoria circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.c.)" esponendo le seguenti doglianze. Di fronte alla "regola" della responsabilità unica dell'appaltatore sussistono due eccezioni: si configura una responsabilità concorrente e solidale dell'amministrazione committente se il fatto dannoso sia posto in essere in esecuzione del progetto e responsabilità esclusiva della stessa pubblica amministrazione se la ingerenza abbia compromesso ogni autonomia nell'organizzazione dei lavori. Anche se non fosse provato che l'appaltatore (C.I.T.E.) abbia operato come "nudus minister" dell'amministrazione committente, ciò non esclude una responsabilità concorrente e solidale di quest'ultima. Il Comune di Dro ha infatti progettato un'opera su terreno alluvionale sabbioso e, in variante dell'originario progetto, ha disegnato il collettore fognario proprio fra le due uniche vetuste case di abitazione esistenti pur in presenza di spazi liberi. L'originario progetto, avrebbe interessato la p.f. 3534 (proprietà leggi, libera da edifici) e solo marginalmente la p. ed. 329 (proprietà OT) e, comunque, esistevano percorsi liberi da edifici per raggiungere il collettore intercomunale da eseguire da parte della Provincia Autonoma di Trento. Nè il Comune poteva ignorare la natura del terreno su cui andava ad effettuare degli scavi profondi in un'area che si colloca tra due fiumi. L'avere deliberato un progetto intrinsecamente pericoloso, l'avere aggravato la pericolosità con una variante, pur in presenza di percorsi alternativi evidenti e di facile esecuzione, costituisce il Comune in colpa e pertanto lo stesso dovrà rispondere dei danni arrecati agli edifici degli attori.
Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano "violazione e falsa applicazione dell'art. 342 della L. 20/03/1865 n. 2248 (art. 360 n. 3 c.p.c.) o, in altri termini, motivazione omessa o contraddittoria circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.)" esponendo le seguenti doglianze. Nell'appalto pubblico è preclusa la possibilità di variazioni o addizioni all'opera per iniziativa unilaterale dell'appaltatore. Le opere aggiuntive di salvaguardia della proprietà OT avrebbero determinato un aumento di costo, per cui l'amministrazione si sarebbe trovata esposta a spese non autorizzate nelle forme e dagli organi previsti dalla legge. La lettera dell'art. 342 del Testo Unico delle leggi sui lavori pubblici è chiara nel suo estremo rigore: "Non può l'appaltatore sotto verun pretesto introdurre variazioni o addizioni di sorta al lavoro assunte senza averne ricevuto l'ordine per iscritto dall'ingegnere direttore, nel qual ordine sia citata l'intervenuta superiore approvazione. Mancando una tale approvazione, gli appaltatori non possono pretendere alcun aumento di prezzo o indennità per le variazioni o addizioni avvenute, e sono tenuti ad eseguire senza compenso quelle riforme che in conseguenza l'amministrazione credesse opportuno di ordinare. oltre al risarcimento dei danni recati".
Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano "omessa do insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.)" esponendo le seguenti doglianze. La Corte di Appello di Trento da per certo e provato che le fessurazioni si sarebbero evitate "se fossero state poste in essere opere di sostegno e di protezione delle fondazioni dei fabbricati a mezzo, ad esempio, di palancolato in acciaio, infisso nei pressi degli edifici a sostituzione del terreno che veniva man mano tolto" (pag. 8 della sentenza). Erra la Corte di Appello di Trento per dare per assolutamente certo un fatto che il C.T.U. ha riportato come possibile. Non a caso il C.T.U. nella sua usa l'espressione "efficaci opere di sostegno e protezione delle fondazioni". E termine "efficaci" viene omesso nella sentenza in quanto era particolarmente incisivo e sottintende un intervento edilizio rilevante. La Corte di merito non ha coordinato la relazione tecnica del C.T.U. eseguita nella causa di merito con l'accertamento tecnico preventivo, mentre i due atti andavano letti e ponderati nel loro complesso. Nell'accertamento tecnico preventivo dd. 28/9/1990 il CTU. si era così espresso: "tale vicinanza non è da imputare, se non in piccola parte, all'impresa C.I.T.E. che ha eseguito i lavori poiché essa ha scavato lungo un percorso che le veniva imposto dalla progettazione o da varianti ad essa fatte eseguire dal Comune di Dro - le si può imputare, salvo prova contraria, solo il fatto di non aver tempestivamente avvisato la direzione dei lavori delle fessurazioni che si stavano verificando, affinché questa ordinasse delle opportune opere di rafforzamento delle fondazioni dei due edifici". Il rafforzamento delle fondazioni dei due edifici non era un "opus" che l'impresa C.I.T.E. potesse deliberare nella sua autonomia di assuntrice dei lavori, visto che si trattava di un intervento rilevante e comportante costi aggiuntivi per l'amministrazione. È certo che il direttore dei lavori nominato come d'obbligo dall'amministrazione, non ha mai ordinato opere di rafforzamento delle fondazioni ne' ha esplicato alcun intervento di carattere cautelare.
I tre motivi in esame non possono essere accolti in quanto l'impugnata decisione deve ritenersi sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione. Occorre premettere che l'iter logico (in parte implicito) seguito nell'impugnata decisione è il seguente.
La Corte si basa su principi di diritto che corrispondono sostanzialmente quanto affermato in materia, anche recentemente, da questa Corte di Cassazione (cfr. tra le altre Cass. 8802 del 20/08/1999: "In tema di appalto di opere pubbliche, i limiti dell'autonomia dell'appaltatore, derivanti dalla obbligatorietà dell'anomina del direttore dei lavori nonche dalla intensa e continua ingerenza dell'amministrazione appaltatore, non fanno venir meno il dovere dell'appaltatore medesimo di prendere tutte le iniziative necessarie per la corretta attuazione del contratto anche a tutela dei diritti dei terzi, ne' il dovere di controllare gli atti attraverso i quali si esplica detta ingerenza, contestando, sotto il profilo amministrativo o tecnico, quelli che potrebbero comportare una sua responsabilità per inadempimento degli obblighi assunti o per i danni arrecati a terzi. Ne consegue che anche per detto appalto trovano applicazione i principi generali sulla responsabilità dell'appaltatore, che vedono costuì di regola, unico responsabile dei danni cagionati a terzi nell'esecuzione dell'opera, potendosi a questa aggiungere quella dell'amministrazione solo qualora il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dall'amministrazione committente, mentre una responsabilità esclusiva di quest'ultima resta configurabile solo allorquando essa abbia rigidamente vincolato l'attività dell'appaltatore, così da neutralizzare completamente la sua libertà di decisione").
Una volta assodato tale dovere (e potere) dell'appaltatore (nella fattispecie in esame) di prendere tutte le iniziative necessarie per la corretta attuazione del contratto anche a tutela dei diritti dei terzi e di controllare gli atti attraverso i quali si esplica detta ingerenza, contestando, sotto il profilo amministrativo o tecnico, quelli che potrebbero comportare una sua responsabilità anche per i danni arrecati a terzi (nell'impugnata sentenza si parla tra l'altro della libertà dell'appaltatore di "...rifiutare la variante d'opera..."), la Corte di merito rileva (sulla base della c.t.u.) che "...i danni si sarebbero evitati se fossero state poste in essere opere di sostegno e protezione delle fondazioni dei fabbricati...".
In altri termini, detto Giudice afferma (in parte implicitamente) che non può sussiste nesso eziologico tra il comportamento del Comune ed i danni in questione dato che senza la condotta omissiva della C.I.T.E. i danni non si sarebbero prodotti;

il che equivale a dire che l'eventuale colpa del Comune, nella fattispecie in esame, non può comunque considerarsi concausa dei danni considerato che anche in presenza di una eventuale colpa del Comune il comportamento diligente (nel senso suddetto) dell'appaltatore - da ritenersi doveroso in base ai principi di diritto sopra esposti ed alla particolare fattispecie in questione - avrebbe evitato i danni annullando la rilevanza causale di detta eventuale colpa.
I ricorrenti non hanno ritualmente e specificamente denunciato vizi giuridici nel concetto di nesso eziologico adottato nell'impugnata decisione e quindi tale punto non può essere oggetto di esame. Hanno invece denunciato (tra l'altro) vizi giuridici circa ulteriori principi di diritto applicati;
ma questi come sopra esposto, sono sostanzialmente corrispondenti a quelli affermati da questa Corte;
hanno in particolare denunciato violazione e falsa applicazione dell'art. 342 sopra citato;
ma anche questo assunto non può essere accolto in quanto tale norma, concernendo solo "...variazioni o addizioni..." evidentemente non giuridicamente doverose (ad es. per evitare danni a terzi) ma al contrario arbitrarie (in quanto non richieste dall'amministrazione committente, ma introdotte per iniziativa unilaterale del'appaltatore) (cfr. Cass. 1443/1996), non esclude in alcun modo il sopra citato dovere dell'appaltatore di controllo ed eventualmente contestazione degli atti attraverso i quali si esplica la suddetta ingerenza del committente allorquando detti atti potrebbero comportare una sua responsabilità per i danni arrecati a terzi (v. la sopra citata sent. Cass. 8802 del 2010 8/1999); i ricorrenti hanno anche denunciato l'omessa adeguata considerazione dell'aggettivo "efficace" e dell'accertamento tecnico preventivo, ma hanno formulato a tal proposito argomentazioni prive di pregio in quanto inidonee ad evidenziare vizi logici o giuridici (va tra l'altro rilevato che tale aggettivo ed il brano riportato di detto accertamento appaiono carenti del requisito della decisività).
Sulla base di quanto sopra esposto deve concludersi che (a parte le doglianze inammissibili, delle quali si è già trattato) per ciò che concerne le doglianze ammissibili, le valutazioni in questione contenute nell'impugnata decisione costituiscono tipici giudizi di merito che si sottraggono al sindacato di legittimità in quanto immuni dai vizi denunciati.
Il ricorso va quindi respinto.
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare interamente le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 10 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2002