Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Presidente -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Rel. consigliere -
Dott. Mario CICALA - Consigliere -
Dott. Salvatore DI PALMA - Consigliere -
Dott. Luigi MACIOCE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IN Srl in liquidazione, in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA ADRIANA 15, presso l'avvocato ALFREDO ANGELUCCI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MORA PAOLA EMILIA, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO BRESCIANO SpA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 03571/97 proposto da:
FALLIMENTO BRESCIANO SpA, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CASSIODORO 19, presso l'avvocato ARTURO ALFIERI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato COLOMBO GIOVANNI E., giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
IN Srl in liquidazione, in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA ADRIANA 15, presso l'avvocato ALFREDO ANGELUCCI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MORA PAOLA EMILIA, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3396/96 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 06/12/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/09/98 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Angelucci, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Alfieri, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del primo e secondo motivo del ricorso principale;
rigetto del ricorso incidentale;

l'accoglimento del terzo motivo del ricorso principale. Svolgimento del processo
Con ricorso del 21 febbraio 1980 il curatore del fallimento della s.p.a. ST (già IM) chiese l'ammissione in via chirografaria al passivo del fallimento della s.a.s. AN (poi AN s.p.a.) di quattro suoi crediti, e precisamente: 1) di lire 500.000.000, addebitate il primo settembre 1977 sul suo conto corrente n. 4324/67 presso la Cassa di risparmio di Asti, contestualmente accreditate sul c/c n. 42/83 della s.a.s. AN presso la stessa banca;
2) di lire 7.350.000.000 addebitate il 28 dicembre 1977 sul predetto conto corrente di essa ST e contestualmente accreditate sull'indicato c/c della s.a.s. AN;
3) di lire 283.916.988, addebitate tra il luglio ed il novembre 1977 sul conto corrente dell'istante, a fronte di effetti insoluti della s.a.s. AN, pagati alla Cassa di risparmio di Asti;
4) di lire 760.000.000, pari all'ammontare di quattro "pagherò" cambiari, girati dalla AN e successivamente dalla IM (poi ST), in relazione ai quali il NC di SA PI come portatore aveva esercitato contro essa ST azione di regresso.
Il curatore ricorrente dedusse che le prestazioni sub 1 - 2 - 3 erano ripetibili perché non fondate su alcun titolo e, se si fosse trattato di un rapporto di finanziamento, il fallimento AN sarebbe stato tenuto a restituire le somme mutuate. Quanto al credito sub 4 sostenne che l'azione era esercitata a norma dell'art. 94 della legge fallimentare.
Il giudice delegato al fallimento della società AN non ammise al passivo i quattro crediti osservando, in ordine ai primi tre, che essi non erano fondati su alcun titolo e, circa il credito n. 4, che il ricorrente non era portatore delle cambiali.
Con atto notificato il 22 aprile 1980 il curatore del fallimento ST si oppose allo stato passivo, sostenendo che: a) il riferimento nel ricorso alla mancanza di titolo delle prestazioni in favore della s.a.s. AN voleva significare che tali versamenti non erano stati effettuati quali pagamenti di debiti nei confronti della medesima;
b) la restituzione degli accrediti di lire 7.350.000.000 e di lire 283.916.988 era dovuta perché o costituivano il pagamento di un debito della s.a.s. AN, o rappresentavano un mutuo alla stessa, o integravano un versamento non dovuto (in particolare, era un mutuo il versamento della somma di lire 500.000.000); c) la domanda di ammissione del credito per regresso era stata avanzata al fine d'interrompere la prescrizione. Il curatore del fallimento AN si costituì e chiese il rigetto dell'opposizione quanto all'ammissione del quattro crediti e la dichiarazione d'inamissibilità dell'azione di accertamento in ordine all'avvenuta interruzione della prescrizione.
Il tribunale di Milano, con sentenza depositata il 16 settembre 1985, respinse l'opposizione, osservando, in ordine alle alternative prospettazioni della domanda, che: a) non era sufficiente prova del pagamento del debito altrui e del mutuo la circostanza che la s.a.s. AN avesse, all'epoca, un'ingentissima esposizione;
b) circa il pagamento senza causa, l'opponente non aveva assolto l'onere di provare che il versamento effettuato era destinato al pagamento di un determinato debito che egli assumeva insussistente;
c) inoltre, quanto al credito di lire 283.916.988, andava rilevato che le cambiali pagate non erano state prodotte, onde addirittura non era dimostrato che il credito fatto valere fosse quello del creditore cambiario, d) non era ammissibile la domanda relativa al credito di lire 760.000.000, ne' quale domanda di accertamento dell'interruzione della prescrizione, ne' quale domanda di ammissione del credito con riserva.
Con atto notificato il 18 settembre 1986 il curatore del fallimento ES spiegò appello, riproponendo l'opposizione respinta. Il fallimento appellato si costituì resistendo al gravame. Rimessa la causa al collegio, questo, con ordinanza 2 novembre 1988, ritenuto che il fallimento della s.p.a. AN aveva sostenuto che i versamenti della s.p.a. IM, poi ST, erano stati effettuati a titolo di aumento di capitale, ordinò al fallimento appellato l'esibizione dei libri contabili della società fallita e della documentazione indicata nella perizia di parte dello stesso fallimento e dispose consulenza contabile allo scopo di conoscere: a) le operazioni compiute dalle parti fino all'esecuzione dell'aumento di capitale della s.a.s. AN;
b) se alla data degli accrediti in contestazione la ST fosse debitrice nei confronti della s.a.s. AN;
c) la specifica causale di tali accrediti;
d) se questi fossero ricollegabili alla predetta operazione.
Espletata la consulenza, la causa fu nuovamente rimessa per la decisione al collegio che, nell'udienza del 31 maggio 1995, dichiarò interrotto il processo in conseguenza dell'intervenuta e dichiarata omologazione del concordato fallimentare della s.p.a. ST per assunzione da parte della s.r.l. IN. Detta società provvide a riassumere il processo ed all'uopo fu fissata nuova udienza collegiale nella quale la causa fu trattenuta in decisione. La corte di appello di Milano, con sentenza n. 3396 depositata il 6 dicembre 1996, confermò l'impugnata pronunzia del tribunale di Milano e condannò l'appellante Findar al pagamento delle spese giudiziali del grado, considerando:
Che l'eccezione d'inammissibilità del gravame, sollevata dall'appellato fallimento AN s.p.a. sul presupposto che, dopo la dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 99 comma 5^ L.F., il termine di 15 giorni per appellare dovesse decorrere dalla data di comunicazione del dispositivo, non era fondata;

Che, invero, dopo la menzionata dichiarazione d'incostituzionalità, dovevano ritenersi applicabili le norme generali di cui agli artt.170, 285, 325, 326 e 327 c.p.c.;
Che, nella specie, la sentenza impugnata era stata pubblicata il 16 settembre 1985, non era stata notificata, mentre l'atto di appello era stato notificato il 18 settembre 1986 sicché, tenuto conto della sospensione feriale dei termini, l'impugnazione si rivelava tempestiva;

Che l'appellante - in ordine ai versamenti di lire 500.000.000 in data I^ settembre 1977 e di lire 7.350.000.000 in data 28 dicembre 1977 in favore della società AN - riproponeva alternativamente le ipotesi del pagamento del debito altrui, del mutuo e del pagamento senza causa, ipotesi tutte comportanti il diritto alla restituzione del versato;

Che, secondo la stessa sintesi operata dall'appellante, elementi presuntivi di tali ipotesi sarebbero stati: 1) il mancato rinvenimento nella propria contabilità di traccia documentale di un debito verso la società AN;
2) la mancanza di prova, nella contabilità AN, di un credito di questa verso la società ST (già IM); 3) la circostanza che la curatela del fallimento AN avesse addotto, ma non provato, che il titolo dei versamenti fosse stato l'aumento di capitale, se non costituiva inversione dell'onere della prova, era tuttavia grave elemento indiziario a favore di essa appellante;
4) l'irrealtà dell'ipotesi che una ragione di credito della società AN verso la società ST fosse da ricercare nell'esecuzione di un contratto d'appalto;
5) l'argomento che, se un pubblico ufficiale quale il curatore fallimentare non aveva saputo indicare una ragione di credito, ciò stava a significare che una ragione non c'era; 6) il dato che l'appartenenza delle due società ad uno stesso gruppo facente capo al dott. RA spiegasse la mancanza di formalità nei loro rapporti;
7) il rilievo che la società ST fosse il polmone finanziario della società AN;
8) la mancanza di corrispondenza quantitativa tra la minor misura dell'aumento di capitale ed il maggior ammontare dei versamenti;

Che dall'espletata consulenza contabile emergeva quanto segue: A) il 12 settembre 1977 la s.a.s. AN aveva deliberato di aumentare il capitale sociale da lire 260 milioni a lire 10.000 milioni, che risultava sottoscritto e versato dalla società CO.FI.RE., ma in pari data i soci della società AN, riuniti presso la sede della società CO.FI.RE. (società fiduciaria), avevano deliberato di acconsentire a che la società predetta, in rappresentanza del suo mandante, non provvedesse a versare materialmente nelle casse della AN l'ammontare della quota di capitale sottoscritta, concedendo o facendo concedere, a fronte della sottoscrizione effettuata nell'interesse della società e fino a concorrenza dell'ammontare della suddetta quota di capitale, idonea garazia a favore della Cassa di risparmio di Asti;
B) in data 9 gennaio 1978, in occasione della trasformazione della società in accomandita in società per azioni, era stato deliberato l'ulteriore aumento di capitale da lire 10 miliardi a lire 14 miliardi;
C) l'aumento di capitale di lire 9.740 milioni era stato contabilizzato, contestualmente alla delibera 12 settembre 1977, come versamento soci in conto capitale, e l'ulteriore aumento di capitale deliberato il 9 gennaio 1978 era stato contabilizzato (del pari in data 12 settembre 1977) come, finanziamento soci in conto capitale di lire 4.696.185.386; D) gli importi indicati di lire 9.740.000.000 e di lire 4.696.185.386, per un totale di lire 14.436.185.386, erano stati contabilmente utilizzati a chiusura della posizione debitoria verso la Cassa di risparmio di Asti sui conti correnti n. 4142 e 9698; E) i versamenti sopra indicati, però, non erano stati effettuati alle date di contabilizzazione, ma in date diverse e successive con più modalità, fino al I^ febbraio 1978, data da ritenere di definitiva esecuzione dell'intero aumento di capitale;
F) alla data del 12 settembre 1977 il c/c n. 9698 della AN con la Cassa di risparmio di Asti era passivo per lire 10.405.317.226 ( e alla data del 28 dicembre 1977 per lire 11.334.438.000 in conseguenza dell'addebito degli interessi) e risultava poi azzerato con bonifico e con giroconto da IN di lire 2.300 milioni e di lire 1.684.438.000 in data 30 settembre 1977 e in data 28 dicembre 1977, nonché con giroconto da IM di lire 7.350 milioni in data 28 dicembre 1977; G) alla data del 12 settembre 1977 il c/c della AN con la Cassa di risparmio di Asti n. 4142 era passivo per lire 4.030.868.160, oltre a lire 149.928.220 e a lire 199.349.620 per interessi alla data del 28 dicembre 1977, e risultava poi azzerato con versamenti e giroconto da IN di lire 167 milioni, di lire 500 milioni e di lire 3.213.170.000 in date 23 agosto 1977, primo settembre 1977 e 28 dicembre 1977, nonché con giroconto da IM di lire 500 milioni in data primo settembre 1977; H) complessivamente sui conti correnti passivi della società AN presso la Cassa di risparmio di Asti erano state versate lire 15.714.608.000 a saldo del passivo di pari importo, delle quali lire 7.850.000.000 da parte della società IM e lire 7.864.608.000 da parte della società IN, mentre gli aumenti di capitale ammontavano a complessive lire 13.740 milioni, oltre a lire 161.742.397 destinate a riserva in occasione del secondo aumento di capitale;

Che la correlazione tra i versamenti delle società IM e IN e l'aumento di capitale della s.a.s. e poi della s.p.a. AN appariva evidente;

Che, infatti, era pacifico in causa che le società IM e IN appartenevano all'epoca dei versamenti al gruppo di società facente capo a IP AL RA;

Che l'operazione dell'acquisto della partecipazione nella società AN da parte del gruppo RA era stata avviata ben prima del 12 settembre 1977 (data della delibera di aumento di capitale) e se ne trovava documentazione nelle lettere primo luglio 1977 e 15 luglio 1977, rispettivamente del RA alla Cassa di risparmio di Asti e di quest'ultima alla Banca d'Italia, da cui emergeva che la IM e la IN avevano acquistato il 70% delle quote della s.a.s. AN, che tale società sarebbe stata trasformata subito in società per azioni, che alla IM e alla IN sarebbe stata concessa un'apertura di credito di lire 3.650 milioni ciascuna e ad altre società del gruppo un mutuo di lire 10.000 milioni, che le società beneficiarie del mutuo e dell'apertura di credito si erano impegnate a versare 13.400 milioni sui conti passivi della società AN presso la Cassa di risparmio di Asti e ad usufruire della restante disponibilità per la gestione dell'impresa, che il restante passivo dei conti di lire 2.000 milioni sarebbe stato coperto dai coniugi AN, che dopo le citate operazioni il patrimonio netto della società AN sarebbe ammontato a circa sedici miliardi di lire;

Che, come già notato, i conti passivi della società AN erano stati azzerati con denaro proveniente dalle società IM e IN, mentre l'aumento di capitale di lire 13.740 milioni (oltre alla riserva di lire 161.742.397) soltanto apparentemente era stato sottoscritto dalla CO.FI.RE., trattandosi pacificamente di società fiduciaria;

Che i soggetti fiducianti erano le società IM e IN, come risultava dalla congiunta considerazione che, da un lato, i versamenti che avevano consentito di dare effettiva esecuzione ai due aumenti di capitale erano stati effettuati dalle società predette e, dall'altro, che la società CO.FI.RE. (la quale nulla aveva versato pur apparendo aver sottoscritto l'aumento di capitale), non figurava nella contabilità debitrice, ancorché per conto del suo fiduciante, per il capitale sottoscritto e non versato;

che altri indici del collegamento tra i versamenti delle società IM e IN sui conti scoperti della AN e gli aumenti di capitale di questa erano il fatto che il RA ( dominus del gruppo delle società in questione) in occasione del secondo aumento di capitale e della trasformazione della detta AN in società per azioni era stato nominato componente del consiglio di amministrazione, ed il fatto che tutte le società del gruppo nonché le persone immesse nella società AN nel luglio del 1977 avevano sede e domicilio in Milano alla via Chiaravalle n. 9; che erano così superate le censure mosse alla relazione del CTU dalla IN (assuntrice del concordato fallimentare IM), relative alla inammissibilità di considerazioni giuridiche da parte del consulente, al sospetto di falsità delle scritture contabili della AN (con conseguente impossibilità di tenersene conto), alla mancanza nelle scritture di IN e IM dell'indicazione dell'aumento di capitale quale titolo dei versamenti, alla esecuzione dell'aumento di capitale (al momento della trasformazione in società per azioni) con il patrimonio netto, sicché, se l'aumento fosse stato effettuato con i versamenti in questione, vi sarebbe stata una duplicazione, alla impossibilità dell'aumento di capitale da parte di IM e IN che non erano socie della AN, considerando che nessuno dei soci aveva rinunciato ad esercitare il proprio diritto di opzione, alla falsità, accertata in sede penale, delle firme sui bonifici disposti in favore della società AN, alle contraddizioni in cui sarebbe incorso il consulente di ufficio circa la posizione della CO.FI.RE., alla irragionevalezza della presunzione che l'eccedenza dei versamenti rispetto alla misura degli aumenti di capitale potesse essere imputata a finanziamento soci in conto ulteriore aumento di capitale;

che, invero, andava ancora osservato che: a) il semplice sospetto, per di più generico e non riferito a specifiche appostazioni, di falsità delle scritture contabili della società AN non faceva venir meno il nesso tra i versamenti sui conti scoperti di tale società e l'esecuzione degli aumenti di capitale da parte di un socio fiduciario per conto dei suoi fiducianti;
b) la falsità delle firme sugli ordini di bonifico era circostanza non provata, tardivamente dedotta nella seconda comparsa conclusionale;
c) non v'era contraddizione ma contrapposizione della mera apparenza alla realtà circa la sottoscrizione dell'aumento di capitale;
d) appariva ragionevole e prudente l'ulteriore versamento a titolo di futuro aumento di capitale, dal momento che quello deliberato ed eseguito era appena sufficiente per coprire lo scoperto di conto;

che da ultimo, se proprio fosse residuato un margine di dubbio, si sarebbe dovuto dire che erano di gran lunga più gravi, precisi e concordanti gli elementi indiziari a favore della tesi dell'appellata procedura, rispetto a quelli favorevoli alla tesi dell'appellante, la quale, alternativamente, assumeva in modo generico che i versamenti erano stati effettuati senza causa o per una causa comportante il diritto alla restituzione e spiegava che la mancanza di documentazione, determinante l'impossibilità di maggior precisione, sarebbe dipesa dal collegamento in gruppo delle varie società facenti capo al RA;

che l'appellante, con il secondo motivo, censurava la pronunzia del tribunale per avere respinto l'opposizione anche in relazione alla mancata ammissione del credito di lire 760.000.000, recato da quattro vaglia cambiari emessi dalla società Beni Stabili Briantei, girati dalla s.p.a. AN e poi girati da IM al NC di SA PI, attuale possessore dei titoli;

che l'appellante fallimento ST (già IM) nella domanda di ammissione al passivo aveva precisato che il NC di SA PI, quale portatore delle quattro cambiali, aveva esercitato azione di regresso contro di esso mediante domanda di ammissione al passivo depositata il 13 novembre 1989, ed aveva aggiunto che la propria domanda era proposta a norma dell'art. 94 L.F., precisando poi, nell'atto di opposizione allo stato passivo ( confermata la funzione interruttiva della prescrizione), che l'ammissione al passivo era da intendere con riserva, per il caso in cui esso avesse dovuto pagare al NC di SA PI e quindi avesse avuto diritto di regresso contro il fallimento della girante società AN;

che il tribunale aveva respinto l'opposizione, osservando che: a) non era ammissibile nel processo di opposizione allo stato passivo un'azione di accertamento dell'efficacia interruttiva della prescrizione della domanda di ammissione al passivo, efficacia valutabile al momento opportuno, cioè quando fosse stata presentata domanda di ammissione corredata dai titoli;
b) nemmeno era configurabile un'ammissione al passivo con riserva, in quanto questa comportava la necessità dell'opposizione, nella specie impossibile perché l'opposizione già era stata proposta e, se in essa si fosse inteso ravvisare una rinunzia preventiva, si sarebbe dovuto prendere atto che i presupposti dell'ammissione del credito non erano ancora sorti;

che, in ordine a tale articolata motivazione, l'appellante si limitava a ricordare che la funzione della domanda di ammissione al passivo, oltreché di partecipazione al riparto dell'attivo, è anche di accertamento del credito, ma tale considerazione non scalfiva la motivazione della sentenza impugnata, dovendosi semmai osservare che l'anomalia della decorrenza del termine di prescrizione relativo all'azione di regresso tra giranti, fissata con riferimento al giorno in cui l'azione di regresso del giratario è stata proposta ( e quindi quando il girante non è nel possesso della cambiale), poteva essere superata considerando che la prescrizione è interrotta anche da qualsiasi altro atto idoneo a costituire in mora il debitore;

che, per le considerazioni esposte, la sentenza impugnata andava confermata, con condanna dell'appellante al pagamento delle spese giudiziali.
Contro la suddetta sentenza la IN s.r.l., in persona del liquidatore dott. RA, ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
Il fallimento AN s.p.a., in persona del curatore, resiste con controricorso e propone altresì ricorso incidentale condizionato, al quale la IN s.r.l. resiste a sua volta con controricorso. Il fallimento resistente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Motivi della decisione
Il ricorso principale e quello incidentale, proposti contro la medesima sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell'ari 335 c.p.c. Per ragioni di ordine logico deve essere esaminato per primo il ricorso incidentale (condizionato) del fallimento AN s.p.a. Tale ricorso è diretto contro la pronuncia della sentenza di secondo grado, la quale ha respinto l'eccezione d'inammissibilità dell'appello, sollevata dal fallimento AN sull'assunto che il detto appello fosse tardivo. Secondo l'appellato, a seguito della dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 99 quinto comma legge fall., nella parte in cui disponeva che il termine di quindici giorno per l'appello decorresse dall'affissione della sentenza (Corte cost., 27 novembre 1980, n. 152), tale data dovrebbe decorrere dalla data di comunicazione del dispositivo, come già ritenuto dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza 12 novembre 1974 n. 255, dichiarativa dell'illegittimità dell'art. 183 c. 1 L.F. (in tema di omologazione del concordato preventivo). L'assunto è stato respinto dalla corte territoriale, la quale ha ritenuto che, dopo la sentenza n. 152/1980 del giudice delle leggi, debbano essere applicate le norme generali degli artt. 170, 285, 325, 326 e 327 c.p.c., conformandosi peraltro ad un orientamento già espresso da questa corte.
E poiché nella specie la sentenza impugnata è stata pubblicata il 16 settembre 1985 e non è stata notificata, mentre l'atto di appello è stato notificato il 18 settembre 1986, l'impugnazione (considerata anche la sospensione feriale dei termini) è stata giudicata tempestiva.
Il ricorso incidentale, ancorché condizionato, verte dunque su una questione pregiudiziale di rito.
Orbene, questa corte ha già affermato che il principio - secondo cui il ricorso incidentale della parte totalmente vittoriosa nel merito, anche se condizionato, deve essere esaminato in via prioritaria quando investe una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito - non è applicabile ove detta questione sia stata affrontata e decisa dal giudice di merito, in quanto in tal caso la questione cessa di essere rilevabile d'ufficio ed il suo esame postula la proposizione di una impugnazione, ammissibile soltanto in presenza di un interesse che, con riferimento alla parte totalmente vittoriosa, sorge solo in presenza della fondatezza del ricorso principale, onde quest'ultimo va esaminato per primo (da ultimo, Cass., 29 maggio 1998, n. 5306). Tuttavia nel caso in esame, come si vedrà in prosieguo, deve trovare accoglimento il terzo motivo del ricorso principale, e tale dato è valutabile fin da questo momento, attese la unitarietà e la contestualità della decisione. Al collegio sembra dunque più rispondente all'ordine logico delle questioni esaminare per primo il ricorso incidentale, essendo già apprezzabile l'interesse del soggetto che l'ha proposto.
Il detto ricorso incidentale, comunque è infondato. Invero il fallimento AN, pur dichiarandosi edotto dell'indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale, a seguito della declaratoria d'illegittimità costituzionale dell'art. 99 comma quinto L.F., la decorrenza dei termini d'impugnazione andrebbe determinata in base alla disciplina generale dettata dal codice di rito, sostiene che tale orientamento dovrebbe essere sottoposto ad un riesame critico, con riferimento alla specificità del caso concreto. Premesso che la sentenza n. 152/1980 della Corte costituzionale nulla ha stabilito circa la nuova decorrenza dei termini, così determinando una lacuna destinata ad essere integrata dagli interpreti, deduce che la corretta interpretazione del pronunciato del giudice delle leggi dovrebbe avere come referente statuizioni analoghe e, segnatamente, la sentenza della stessa Corte costituzionale n. 255 del 1974, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 183 comma I^ L.F., nella parte in cui, per le parti costituite, fa decorrere il termine per la proposizione dell'appello dall'affissione della sentenza anziché dalla data di ricezione della comunicazione del dispositivo. Nulla osterebbe a che il medesimo dies a quo sia adottato anche per l'art. 99 l.f., secondo l'oponione di autorevole dottrina.
Nel caso in esame il fallimento GESTM sarebbe stato ritualmente costituito nel giudizio di primo grado;
il dispositivo della sentenza sarebbe stato comunicato al procuratore nel settembre del 1985;
l'atto d'appello sarebbe stato notificato il 18 settembre 1986, quando il termine di quindici giorni per l'impugnazione sarebbe ampiamente decorso. Di qui l'inammissibilità del gravame perché tardivo.
Ma le suddette censure non possono essere condivise. Questa corte ha già ripetutamente affermato che, dopo l'intervento ablativo della Corte costituzionale di cui alla sentenza n. 152 del 1980, i termini d'impugnazione seguono i principi di cui agli artt.326 e 327 c.p.c. (ferma restando la riduzione alla metà) e il termine breve decorre dalla notificazione della sentenza (Cass., 3 luglio 1998, n. 6515; 4 novembre 1997, n. 10782; 23 aprile 1996, n. 3844; 11 maggio 1994, n. 4606; 10 settembre 1992, n. 10356). Tale orientamento poggia sul carattere di lex generalis del codice di rito rispetto al procedimento di opposizione allo stato passivo, con la conseguenza che, venuto meno (per effetto della decisione della Corte costituzionale) il particolare meccanismo di decorrenza del termine, questo può essere ancorato soltanto a quei principi generali e non ad altri istituti aventi a loro volta carattere di specialità.
Si tratta di un orientamento che il collegio condivide ed al quale intende dare continuità, non essendo persuasive le diverse argomentazioni prospettate dal ricorrente incidentale, la cui impugnazione deve dunque essere respinta.
Passando all'esame del ricorso principale, con il primo mezzo di cassazione la ricorrente IN s.r.l., in liquidazione, denunzia violazione e falsa applicazione di nonna di diritto (artt. 2249 e 2313 c.c., in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c.). Il giudice di appello avrebbe erroneamente affermato che i versamenti eseguiti dalla ST s.p.a. in favore della AN s.a.s. fossero da qualificare come aumenti di capitale di quest'ultima e in quanto tali non fossero ripetibili, individuando - quali indici di collegamento tra i versamenti e i pretesi aumenti di capitale - una serie di elementi meramente indiziari, senza peraltro rilevare come IN s.p.a. e ST s.p.a. (già IM) non fossero affatto socie della AN s.a.s. e come i rispettivi organi deliberanti di entrambe le società non avessero assunto alcuna delibera autorizzativa di un'operazione di straordinaria amministrazione, quale quella di sottoscrivere un aumento di capitale d'importo cospicuo.
Andrebbe ricordato che in data 12 settembre 1977 la AN s.a.s. aveva deliberato di aumentare il capitale sociale da lire 260 milioni a lire 10.000.000.000.
Tale aumento di capitale sarebbe risultato sottoscritto dalla CO.FI.RE., ma in realtà in pari data i soci della AN s.a.s. avrebbero deliberato di consentire che la stessa CO.FI.RE. s.p.a., in rappresentanza del proprio mandante, non provvedesse a versare materialmente nelle casse della società l'ammontare della quota di capitale sottoscritta.
Ritenuto che la CO.FI.RE. s.p.a. era una società fiduciaria, la corte milanese sarebbe giunta alla fantasiosa conclusione che i soggetti fiducianti fossero IN s.p.a. ed IM s.p.a. (poi ST s.p.a.) e che le stesse avessero di fatto eseguito l'aumento di capitale, versando le somme insinuate successivamente al passivo fallimentare.
Senonché gli effettivi mandanti della CO.FI.RE. sarebbero state in realtà due persone fisiche e non due società.
La statuizione del giudice d'appello sul punto sarebbe gravemente viziata sotto il profilo della falsa applicazione dei principi di diritto in materia societaria.
La corte avrebbe omesso di considerare, da un lato, che la AN era, alla data del 12 settembre 1977 nella quale veniva deliberato l'aumento di capitale sino all'importo di lire dieci miliardi, una società in accomandita semplice, vale a dire una società di persone, e, dall'altro lato, che tanto la fiduciaria CO.FI.RE. s.p.a., che sottoscrisse l'aumento di capitale, quanto le pretese fiducianti IN ed IM s.p.a. (poi ST s.p.a.), che avrebbero eseguito di fatto i versamenti, erano invece società di capitali. Sarebbe principio consolidato nella giurisprudenza di questa corte che la partecipazione di una società di capitali ad una società in accomandita semplice (in veste di accomandante) comporterebbe la violazione di norme inderogabili, concernenti l'amministrazione ed i bilanci, e sarebbe quindi nulla, ne' sarebbe comunque ammissibile la partecipazione di una società di capitali ad una società di persone.
Poiché la nullità comporterebbe l'inefficacia sul piano giuridico, non sarebbe configurabile la fattispecie in cui una o più società di capitali assumano, direttamente o indirettamente, la veste di socio in una società di persone e tanto meno possano sottoscrivere un aumento di capitale da questa deliberato.
Dovrebbe quindi escludersi che i versamenti eseguiti da ST s.p.a. e IN s.p.a. in favore di AN s.a.s. potessero trovare titolo e causa nella sottoscrizione di un aumento di capitale, che sarebbe negozio in violazione di norme imperative, in quanto finalizzato a consentire l'ingresso di società di capitali in società di persone. Sarebbe, del resto, pacifico che IN ed IM mai abbiano avuto la veste di socie della AN, neppure dopo la trasformazione di questa in società per azioni (9 gennaio 1988).
I dati presuntivi assunti dalla corte milanese a fondamento della propria pronuncia perderebbero ogni valenza siccome travolti dal principio regolatore sopra illustrato: se, infatti, non era giuridicamente consentita la sottoscrizione dell'aumento di capitale da parte dei soggetti che, ad avviso della sentenza impugnata, l'avrebbero di fatto eseguito, la ricerca degli elementi destinati ad avvalorare questa tesi sarebbe preclusa, onde la sentenza andrebbe cassata.
Con il secondo mezzo la ricorrente denunzia, poi, violazione dell'art. 360 primo comma n. 5 c.p.c., per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. La corte di appello sarebbe incorsa in evidente contraddizione là dove, facendo in sostanza proprie le conclusioni contenute nella consulenza contabile, avrebbe ritenuto che i versamenti effettuati da IM per complessive lire 8.114.474.045 fossero da attribuire in parte a titolo di aumento di capitale, in esecuzione di due delibere della AN s.a.s., la prima del 12 settembre 1977, comportante un aumento di capitale di lire 9.740.000.000, e la seconda del 9 gennaio 1978, avente ad oggetto, sempre secondo la corte, un aumento di capitale di lire 4.000.000.000.
Invero, esaminando l'atto di trasformazione del 9 gennaio 1978 si evincerebbe che l'aumento di capitale fino all'importo di lire 14 miliardi , con destinazione a riserva di lire 161.742.397, sarebbe avvenuto mediante trasformazione della società dalla forma dell'accomandita semplice a quella di società per azioni, realizzata utilizzando il patrimonio netto, risultante pari a lire 14.161.742.397.
L'atto indicato sarebbe assistito da perizia attestante l'ammontare del patrimonio netto nella misura riferita e detto patrimonio sarebbe stato utilizzato, limitatamente a lire 14 miliardi, per costituire l'aumento di capitale, alla cui formazione IN e IM non avrebbero concorso.
Sarebbe pertanto evidente il rilevante squilibrio tra le somme versate dalle predette due società (lire 17.435.279.983) e la loro asserita partecipazione societaria per affermato aumento di capitale. Anche la corte di appello avrebbe rilevato un'insanabile e rilevante differenza d'importi tra le somme versate da IN ed IM e l'asserito aumento di capitale, attribuendo apoditticamente il titolo di "futuro aumento di capitale" a tale differenza. Ma si tratterebbe di una gratuita illazione, perché il giudice non avrebbe congruamente motivato il proprio convincimento, non fondato su alcun elemento reale. Tra l'altro, il giudice d'appello in sostanza avrebbe deciso la percentuale di partecipazione societaria delle due società finanziatrici, in assenza della benché minima determinazione sul punto, e ciò sarebbe del tutto arbitrario.
Venuta quindi meno la motivazione erroneamente addotta dalla corte milanese per giustiifcare il rigetto delle domande della ST (versamenti finalizzati all'aumento di capitale), dovrebbe essere affrontato il tema del diritto alla restituzione delle somme erogate, al fine di ammettere la ST, e per essa la IN s.r.l., al passivo del fallimento resistente.
Sarebbe pacifico in causa: a) che la ST non sarebbe stata debitrice di alcuna somma nei confronti della AN (circostanza confermata dalla consulenza contabile); b) che tutti gli importi corrisposti dalla ST alla AN sarebbero stati finalizzati ed utilizzati per l'estinzione di obbligazioni di questa nei confronti della Cassa di risparmio di Asti (circostanza anche questa confermata dalla consulenza contabile).
Dalla convenzione primo luglio 1977 si evincerebbe che il dott. RA, nella veste di procuratore e legale rappresentante di varie società tra cui IN s.p.a ed IM s.p.a., avrebbe assunto l'impegno di versare sui conti della AN s.a.s. presso la Cassa di risparmio di Asti somme a copertura delle esposizioni della stessa AN verso la Cassa. Dalla medesima scrittura risulterebbe altresì che quest'ultima sarebbe stata autorizzata a prelevare gli importi versati per imputarli ai conti della società AN, la quale, a sua volta, avrebbe firmato la scrittura in persona del socio accomandatario Andrea AN, impegnandosi a non più operare prelievi dai suddetti conti.
Nella fattispecie ricorrerebbe la figura dell'espromissione, in forza della quale la IM, poi ST, si sarebbe assunta l'impegno verso la Cassa di risparmio di Asti di estinguere l'obbligazione della AN nei confronti della banca. Qualora si fosse ritenuto che l'adesione della AN s.a.s. avesse carattere negoziale, si verserebbe nell'ipotesi della delegazione cumulativa. Indipendentemente dalla qualificazione giuridica della fattispecie, la AN - ed oggi per essa il suo fallimento - sarebbe tenuta alla restituzione di quanto corrisposto dall'espromittente o dal delegato, spettando ad essi il diritto di rivalsa.
IN ed IM avrebbero versato in seguito anche altre somme, a fronte di debiti non propri ma della AN s.a.s., maturando anche per tali importi un corrispondente diritto alla restituzione, trattandosi sempre di fattispecie inquadrabili nell'espromissione o nella delegazione cumulativa.
In subordine, e con riferimento ai soli pagamenti effettuati da IN e per debiti della AN s.a.s. non rispecchiati nella convenzione del I^ luglio 1977, potrebbe profilarsi l'adempimento del terzo non obbligato, il quale però potrebbe richiedere al debitore il rimborso in base alla regola generale sul l'arricchimento senza causa, perché la liberazione dal debito costituirebbe un arricchimento ottenuto a spese del terzo.
Pertanto, quale che sia l'istituto giuridico applicabile, non potrebbe negarsi alla FINDAP, subentrata nella posizione del fallimento GESTRA, il diritto all'ammissione al passivo del fallimento AN s.p.a.
I due motivi - che , essendo tra loro connessi , devono formare oggetto di esame congiunto - non possono trovare accoglimento. La sentenza impugnata - dopo avere eseguito (anche sulla scorta della consulenza tecnica espletata) un'accurata ricostruzione dei movimenti economici tra le due società (IM, poi ST, e AN) - è giunta alla conclusione che i versamenti della IM sui conti scoperti della AN fossero collegati agli aumenti di capitale di quest'ultima (come tali non ripetibili), nel quadro di una complessa operazione che condusse a trasformare la AN da società in accomandita semplice in società per azioni. La stessa sentenza ha tuttavia aggiunto (v. pag. 19) che, se su quella ricostruzione residuasse un margine di dubbio, "dovrebbe dirsi che sono di gran lunga più gravi, precisi e concordanti gli elementi indiziari a favore della tesi dell'appellata procedura di quelli a favore della tesi dell'appellante, che, alternativamente, assume genericamente che i versamenti erano stati effettuati senza causa o per una causa comportante il diritto alla restituzione e spiega che la mancanza di documentazione, comportante l'impossibilità di maggior precisione, sarebbe dipesa dal collegamento in gruppo delle varie società che facevano capo al RA".
Come il riferimento alla prospettazione alternativa delle tesi dell'appellante IN ed alla loro genericità rende palese, con tale profilo argomentativo la corte territoriale ha posto l'accento sulla carenza probatoria della pretesa di restituzione azionata dalla IN. E, ad avviso del collegio, è questo il punto notale della vicenda in esame.
Invero la ricorrente (v. pag. 7 del ricorso) ancora in questa sede esclude "che i versamenti effettuati da ES spa e da OF spa in favore di AN sas possano trovare titolo e causa nella sottoscrizione di un aumento di capitale che sarebbe certamente negozio in violazione di norma imperativa, in quanto finalizzato a consentire l'ingresso di società di capitali in società di persone". Coglie tuttavia l'esigenza di affrontare il tema del diritto alla restituzione delle somme erogate, al fine di ammettere la ST, e per essa la IN s.r.l., al passivo del fallimento resistente (v. pag. 10 del ricorso). E nuovamente prospetta un ventaglio di ipotesi (espromissione, delegazione cumulativa, adempimento del terzo non obbligato, arricchimento senza causa: pag. 12 - 13 del ricorso), che vanno ad aggiungersi a quelle del mutuo o del finanziamento o dell'indebito oggettivo (versamenti non dovuti o senza causa) già ventilate nei gradi di merito.
La conclusione della ricorrente è che "Quale che sia, pertanto, l'istituto giuridico applicabile, non sembra possa negarsi alla IN s.r.l., subentrata nella posizione del fallimento ES, il diritto all'ammissione al passivo del fallimento AN s.p.a.". Ma questa corte ha più volte affermato che la datio di una somma di danaro non vale, di per sè, a fondare la richiesta di restituzione, allorquando, ammessa la ricezione, l'accipiente contesti il titolo della consegna e, correlativamente, l'obbligo di restituzione. Infatti, potendo una somma di danaro essere consegnata per varie causali, la contestazione - ad opera dell'accipiens - impone all'attore in restituzione di dimostrare per intero il fatto costitutivo della sua pretesa;
onere che si estende alla prova d'indicare un titolo giuridico implicante, per l'appunto, l'obbligo della restituzione. E la deduzione di un diverso titolo, ad opera del convenuto, non configurandosi come eccezione in senso sostanziale, non vale ad invertire l'onere della prova (v.Cass., 23 Aprile 1998, n. 4197; 1^ agosto 1995, n. 8394; 3 febbraio 1995, n. 1321; 22 giugno 1983, n. 4276). Nel quadro di tale principio la ricorrente non poteva limitarsi alla prospettazione (definita dalla corte di merito alternativa e generica) di una serie di possibili causali, implicanti (a suo dire) il diritto alla restituzione. A parte il rilievo che quella prospettazione non è certo esaustiva di tutte le ipotizzabili ragioni di versamento, è decisivo osservare che - per il generale precetto di cui all'art. 2697 primo comma c.c. - il titolo comportante l'obbligo di restituzione è fatto costitutivo della relativa pretesa, onde spettava alla IN l'onere di fornirne prova idonea, identificandolo quindi con precisione, e non già di allegare una serie di ipotesi che, proprio per essere tra loro alternative, finiscono con l'assumere un carattere meramente eventuale ed esplorativo, che le priva di ogni capacità dimostrativa ai fini della presente causa.
Ciò era tanto più necessario in una complessa vicenda quale quella in esame, che, come si desume dalla sentenza impugnata, ha visto un intricato insieme di rapporti societari, tali da imporre una chiara deduzione e dimostrazione non di possibili ragioni di credito, bensì di uno specifico titolo comportante il diritto alla restituzione delle somme versate.
Le considerazioni che precedono sono di per sè sufficienti a giustificare il rigetto dei primi due motivi del ricorso principale. È vero, infatti, che, secondo un orientamento giurisprudenziale più volte affermato (ma non condiviso da autorevole dottrina), la partecipazione di una società di capitali ad una società in accomandita semplice (quale, all'epoca dei versamenti in questione, era la AN) in veste di accomandante comporta la violazione di norme inderogabili concernenti l'amministrazione e i bilanci ed è quindi nulla (Cass., sez. un., 17 ottobre 1988 n. 5636; Cass., 16 febbraio 1993, n. 1906). E, più in generale, questa corte ha in varie occasioni ribadito l'inammissibilità della partecipazione di una società di capitali ad una società di persone (v, tra le altre, Cass., 28 gennaio 1985, n. 464). Tale profilo, tuttavia, perde rilievo ai fini della decisione sulle questioni in esame, perché - secondo la stessa impostazione del ricorso (v. pag. 7 cit.) - esso condurrebbe ad escludere una delle ragioni dei versamenti, ma non varrebbe a colmare la riscontrata carenza di prova, che non consente di dare ingresso alla pretesa restitutoria.
Con il terzo mezzo di cassazione la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione di norme di diritto (artt. 94 e 61 L.F.) in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. Premesso che il fallimento ES aveva chiesto l'ammissione al passivo anche per la somma di lire 760.000.000, pari all'importo complessivo di quattro vaglia cambiari (che l'istante si riservava di produrre), emessi dalla s.p.a. beni Stabili Briantei, girati dalla AN e poi dalla IM (divenuta in seguito ST, e che il portatore NC di SA PI aveva insinuato il credito recato dai titoli nel passivo del fallimento ST, sostiene che il relativo credito di quest'ultima sarebbe stato insinuato al passivo del fallimento AN con riserva, per l'ipotesi in cui ES fosse stata obbligata a pagare alla banca in forza dei titoli negoziati mediante girata. Il curatore del fallimento ES avrebbe espressamente sottolineato di agire in via condizionata ed allo scopo di fruire dell'effetto interruttivo della prescrizione, dettato dall'art. 94 L.F.
La sentenza impugnata avrebbe confermato la pronuncia di rigetto emessa dal primo giudice, con motivazione lacunosa ed inappagante. Invero il fallimento ES non avrebbe affatto proposto un'azione di accertamento dell'efficacia interruttiva correlata alla domanda di ammissione al passivo, essendo questo effetto previsto dalla legge e perciò tale da non richiedere di essere accertato. L'art. 94 L.F. sarebbe stato invocato per motivare la presentazione della domanda ed impedire che in futuro fosse opposta alla ES, una volta subita l'iniziativa creditoria da parte del NC di SA PI, l'intervenuta prescrizione contro la sua domanda di regresso. Sotto tale profilo risulterebbe incomprensibile l'affermazione della corte territoriale ( la quale avrebbe fatto propria la motivazione del tribunale) circa la non configurabilità di un'ammissione al passivo con riserva e la necessità dell'opposizione, impossibile nel caso in quanto l'opposizione già sarebbe stata proposta. Nè sarebbe più illuminante o risolutiva la considerazione che la prescrizione può essere interrotta anche con qualsiasi altro atto che valga a costituire in mora il debitore.
In concreto il credito cambiario del NC di SA PI sarebbe già stato onorato, per essere stato adempiuto il concordato fallimentare della ES s.p.a., onde sarebbe possibile nel giudizio di rinvio documentare l'avvenuto pagamento ed ottenere l'ammissione al passivo in via definitiva.
E motivo è fondato, nei sensi in prosieguo indicati.
Come risulta dalla sentenza impugnata, i titoli in questione sono quattro vaglia cambiari emessi dalla società Beni Stabili Briantei, girati dalla s.p.a. AN e poi girati dalla IM al NC di SA PI ("attuale possessore dei titoli", come si legge a pag. 20 della sentenza della corte d'appello). Il fallimento ES, nella domanda di ammissione al passivo, aveva precisato che il NC di SA PI, quale portatore delle quattro cambiali, aveva esercitato azione di regresso nei confronti del medesimo fallimento mediante domanda di ammissione al passivo, ed aveva spiegato che la propria istanza era proposta a norma dell'art. 94 L.F. Nell'atto di opposizione allo stato passivo, poi, l'appellante, confermata la funzione interruttiva della prescrizione, aveva precisato che l'ammissione al passivo era da intendersi con riserva, per il caso in cui esso avesse dovuto pagare al NC di SA PI e quindi avesse avuto diritto di regresso contro il fallimento della girante società AN (così la sentenza della corte milanese, a pag. 20).
In questo quadro la sentenza impugnata, ripercorrendo l'iter argomentativo del primo giudice, ha ritenuto l'inammissibilità nel processo di opposizione allo stato passivo di un'azione di accertamento dell'efficacia interruttiva della prescrizione, da valutare quando fosse presentata domanda di ammissione al passivo corredata dal titoli. Ha ritenuto altresì non configurabile un'ammissione al passivo con riserva, perché "questa comporta la necessità dell'opposizione, nella specie impossibile, essendo l'opposizione già stata proposta;
se, poi, nell'opposizione proposta avesse dovuto ravvisarsi una rinuncia preventiva all'opposizione, si sarebbe dovuto prendre atto che i presupposti dell'ammissione del credito non erano ancora sorti".
Queste considerazioni, ad avviso della sentenza impugnata, non sarebbero scalfite dal rilievo dell'appellante, secondo cui la funzione della domanda di ammissione al passivo, oltreché di partecipazione al riparto dell'attivo sarebbe anche di accertamento del credito.
Il suddetto percorso argomentativo non appare corretto sul piano logico e su quello della sufficienza e congruità della motivazione. Invero, l'art. 95 comma secondo della legge fallimentare, disciplinante la formazione dello stato passivo, dispone che i crediti indicati nell'ultimo comma dell'art. 55 (cioè i crediti condizionali) e quelli per i quali non sono stati ancora presentati i documenti giustificativi sono compresi con riserva tra i crediti ammessi.
È vero che, secondo la giurisprudenza di questa corte, nel caso di ammissione di un credito nel passivo fallimentare con riserva di produzione dei documenti giustificativi, non sciolta nel corso del procedimento di verifica e prima della declaratoria di esecutività dello stato passivo, il creditore, per conservare l'efficacia dell'ammissione, deve proporre opposizione ai sensi dell'art. 98 della legge fallimentare, nel testo modificato dalla sentenza n. 102 del 1986 della Corte costituzionale (Cass., 26 gennaio 1995, n. 965;
5 ottobre 1992, n. 10936; 29 luglio 1992, n. 9056; 26 gennaio 1987, n. 717). È pur vero, però, che tale principio è stato di regola affermato per l'ammissione al passivo con riserva della produzione dei documenti e non per l'ammissione al passivo dei crediti condizionali (Cass., 15 dicembre 1983 n. 7400); e che esso, comunque, deve essere verificato alla luce delle particolari circostanze del caso concreto.
Nella fattispecie la corte territoriale, trascurando di qualificare la natura della riserva, ha ritenuto che essa in ogni caso comportasse la necessità dell'opposizione, la quale peraltro è stata considerata impossibile perché già proposta. Con tale modo di argomentare la sentenza impugnata ha tuttavia omesso di valutare: a) che alla base dell'iniziativa giudiziaria dell'attuale ricorrente principale (o, meglio, della sua dante causa) non c'era un'ammissione con riserva bensì un diniego di ammissione del credito;
b) che già nel giudizio di opposizione era stata prospettata dallo stesso opponente un'ammissione con riserva del credito de quo, sicché una declaratoria d'inammissibilità (o non configurabilità, come si legge nella sentenza impugnata) di tale domanda non poteva essere ancorata all'esigenza di una (ulteriore ? ) opposizione, sia perché il profilo già apparteneva al thema decidendi di questa, sia perché non potrebbe parlarsi di una specifica opposizione quando l'insinuazione del credito fosse chiesta con riserva dal medesimo opponente, in quanto non sarebbe prospettabile un'opposizione avverso un (eventuale) provvedimento di accoglimento della domanda. Con tali omissioni la corte milanese è incorsa nel denunziato vizio di motivazione, onde s'impone un riesame del punto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto (salvi restando i poteri del giudice di rinvio di valutare l'an e il quantum del credito azionato in via di regresso).
Lo stesso giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso incidentale ed i primi due motivi del ricorso principale, accoglie il terzo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Milano anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 30 settembre 1998, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte suprema di Cassazione. Depositato in Cancelleria il 20 Gennaio 1999