Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO OV Silvio Presidente del 17/10/2006
Dott. IACOPINO Silvana Consigliere SENTENZA
Dott. VISCONTI Sergio Consigliere N. 1282
Dott. COLOMBO Gherardo Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa Consigliere N. 009157/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) UR GI N. IL 25/11/1964;
avverso SENTENZA del 07/12/2005 CORTE APPELLO di TORINO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI LUISA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. D'AMBROSIO Vito che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore avv.to RUBINO Antonio del Foro di Palermo. MOTIVI DELLA DECISIONE
UR OV ed NO LV sono stati chiamati a rispondere del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 in quanto all'interno dell'autoarticolato da loro condotto venivano trovati, nascosti all'interno della tanica del carburante, circa 18 chili di cocaina e 7 pezzi di hashish del peso di 100 gr. circa.
Con sentenza del Tribunale di Palermo, emessa a seguito di giudizio abbreviato, gli stessi venivano ritenuti responsabili del reato ascritto e condannati ad anni 10 di reclusione ed Euro 75.000,00 di multa ciascuno. La Corte di appello di Palermo annullava tale sentenza per incompetenza territoriale del Tribunale di Palermo e ordinava la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino.
Anche in questa sede i due chiedevano ed ottenevano di venire giudicati con rito abbreviato e, all'esito, venivano ritenuti colpevoli del reato ascritto e condannati il UR alla pena di anni 9 ed Euro 60.000,00 di multa e l'NO a quella di 8 anni e Euro 50.000,00.
Tale sentenza, per quanto qui rileva, veniva integralmente confermata dal giudice di appello nei confronti del UR.
Con il ricorso per Cassazione il difensore di UR lamenta con unico motivo la violazione di legge in relazione all'art. 597 c.p.p., comma 3; fa presente che nel giudizio svoltosi davanti al Tribunale
di Palermo era stata fissata una pena base di 10 anni aumentata a 15 per l'aggravante di cui all'art. 80, ridotta a 10 per il rito;
nel nuovo giudizio svoltosi a Torino la pena base invece era stata fissata in anni 13 e mesi 6 di reclusione a seguito di giudizio di equivalenza tra circostanze attenuanti generiche e aggravante di cui D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, ridotta a nove anni di reclusione per il rito abbreviato;
sostiene che in tal modo è stato eluso il principio del divieto di "reformatio in peius" che riguarda non solo il risultato finale ma anche tutti gli elementi del calcolo come stabilito dalle sezioni unite di questa Corte con sentenza n. 40910 del 27 settembre 2005; dall'ampia nozione dell'istituto accolta dalle sezioni unite si deve dedurre, sostiene il ricorrente, che in caso di condanna per un reato aggravato, quando venga esclusa, su sola impugnazione dell'imputato, la circostanza aggravante contestata, il giudice dell'appello non può, pur irrogando una pena complessivamente inferiore a quella comminata nel precedente grado di giudizio, assumere tuttavia come pena base una di entità maggiore di quella determinata in primo grado;
ciò è avvenuto nel presente caso in cui il giudice, su impugnazione del solo imputato, ha escluso la circostanza aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 e, pur infliggendo una pena inferiore a quella irrogata dal Tribunale, nel calcolo di essa è partito da una pena base più grave e sussiste pertanto la violazione dell'invocato divieto che, rileva il ricorrente, non può non valere anche per il caso qui in esame in cui si è giunti all'annullamento in grado di appello su eccezione di incompetenza sollevata dall'imputato; rileva che diversamente opinando si verrebbe a ledere il diritto di difesa portando l'imputato ad astenersi dal sollevare eccezioni del tipo di quella in esame per il timore di un peggioramento del trattamento sanzionatorio.
Al riguardo la Corte rileva quanto segue.
Le osservazioni svolte dal ricorrente risultano astrattamente fondate, atteso che la comparazione tra le due situazione deve essere effettuata tenendo presente il principio fissato dalla sezioni unite di questa corte con la sentenza n. 40910 del 27/09/2005 Ud. (dep. 10/11/2005) William Morales Rv. 232066, secondo cui "Nel giudizio di appello, il divieto di reformatio in peius della sentenza impugnata dall'imputato non riguarda solo l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione, per cui il giudice di appello, anche quando esclude una circostanza aggravante e per l'effetto irroga una sanzione inferiore a quella applicata in precedenza (art. 597 c.p.p., comma 4), non può fissare la pena base in misura superiore rispetto a quella determinata in primo grado".
Si deve dunque tenere presente che nel primo giudizio le attenuanti generiche erano state negate e si era fissata una pena base di 10 anni, aumentata di 5 per l'art. 80. In quello svoltosi in seguito all'annullamento, le attenuanti generiche sono state concesse e ritenute equivalenti all'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80; quindi si sarebbe dovuti partire da una pena di 10 anni - e non già di 13 anni e mesi 6 - su cui operare la riduzione di un terzo per il rito.
Tuttavia, e a prescindere da quanto appresso si dirà relativamente all'esito del giudizio, il ricorso non potrebbe essere accolto per una ragione preliminare e assorbente e cioè per l'impossibilità di ritenere operante nel caso di specie il divieto di "ne bis in idem". Deve infatti nuovamente farsi riferimento all'insegnamento delle sezioni unite di questa Corte che con una recentissima sentenza (n. 17050 del 11/04/2006 Ud. (dep. 18/05/2006) Maddaloni Rv. 233729) hanno stabilito che "Il divieto di infliggere una pena più grave, di cui all'art. 597 c.p.p., comma 3, non opera nel nuovo giudizio conseguente all'annullamento della sentenza di primo grado - impugnata dal solo imputato - disposto dal giudice di appello o dalla Corte di cassazione per nullità dell'atto introduttivo ovvero per altra nullità assoluta o di carattere intermedio non sanata". Nella specie l'annullamento della sentenza di primo grado è avvenuto per ragioni di competenza, e cioè per una causa di nullità del giudizio che comporta l'applicazione del principio sopra richiamato. Deve però essere formulata una ulteriore osservazione che il Collegio si pone di ufficio ex art. 609 c.p.p.. Come è noto con D.L. 30 dicembre 2005, n. 272 convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2006, n. 49 è stato modificato sotto molteplici profili il predetto D.P.R. n. 309 del 1990 e, per quanto qui rileva, è stato diminuito (da otto a sei anni di reclusione) il minimo della pena previsto per il reato stesso, così facendo sorgere una questione di applicazione nei procedimenti in corso della nuova disposizione più favorevole.
Deve pertanto essere annullata, limitatamente alla determinazione della pena, la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Torino che determinerà liberamente la nuova misura della pena, tenendo conto però del nuovo minimo fissato.

P.Q.M.

La Corte:
Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla sanzione da rideterminare a norma della L. n. 49 del 2006. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2006.
Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2007