Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 11/05/2010
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 739
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 7729/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PMT PRESSO TRIBUNALE DI FIRENZE;

nei confronti di:
1) CA CE, N. IL 08/06/1970;
avverso l'ordinanza n. 1/2010 TR1B. LIBERTÀ di FIRENZE, del 12/01/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. SARNO GIULIO;

sentite le conclusioni del PG Fraticelli Mario, che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. Saldarelli Luca del Foro di Firenze. OSSERVA
Il procuratore della Repubblica di Firenze propone ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del tribunale della medesima città che, in accoglimento del riesame proposto da PA AN, ha revocato il decreto di convalida di sequestro emesso dal pubblico ministero.
Il sequestro risulta effettuato per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. f bis), violazione posta in essere secondo l'accusa dal signor PA AN il quale, nella sua qualità di legale rappresentante della PC box S.r.l. e di Recoverybios.com srl avrebbe commercializzato dispositivi attraverso i quali è possibile utilizzare su consolle videoludiche di diverse marche, tra cui Nitendo Wii, Nitendo DS, Xbox Microsoft, PlayStation, videogiochi non originali frutto di illecita attività di duplicazione o comunque illegittimamente scaricati da Internet, offrendo in ogni caso i servizi tecnologici necessari a modificare le medesime apparecchiature ai fini sopra precisati.
In motivazione il tribunale ha ritenuto insussistente il fumus del reato ritenendo in primo luogo che il meccanismo inserito dal produttore sulla consolle, finalizzato a limitarne la funzionalità, non possa essere inquadrato in quei dispositivi previsti dalla L. n.633 del 1941, art. 102 quater.
E ciò in quanto la norma in questione farebbe riferimento in realtà alle sole tecnologie apposte direttamente sulle opere o su materiali protetti dal diritto di autore mentre ciò che l'indagato disattivava era posto al di fuori del supporto contenente l'opera oggetto di tutela.
Osservava inoltre il tribunale che il meccanismo in esame non era nemmeno finalizzato ad impedire in modo diretto e immediato la creazione di copie abusive e che non si poteva affermare con certezza che la rimozione della limitazione della consolle avesse come fine principale quello di violare il diritto di autore in quanto lo scopo della modifica "pareva essere di più generale portata" consentendo la possibilità di utilizzo della consolle come un vero computer. Avverso tale decisione il PM ricorrente deduce l'erronea applicazione di legge rilevando che la citata legge, art. 102 quater non richiede che i dispositivi di protezione debbano essere apposti direttamente sulle opere o su materiali protetti dal diritto d'autore; che la PS2 e i videogiochi originali contengono al loro interno parti complementari di un sistema di protezione la cui interazione costituisce la misura tecnologica di protezione adottata per impedire utilizzi non autorizzati, rappresentando un insieme che può essere inteso come abbinamento chiave -serratura. Aggiunge inoltre che la Corte di Cassazione si era già espressa favorevolmente alla tesi sostenuta (sez. 3 n. 33768 del 2007); che sulle consolle modificate non è comunque possibile utilizzare, secondo il responsabile antipirateria, videogiochi, sia pure originali, di altri produttori e che, in realtà, la finalità principale della modifica è proprio quella di aggirare le limitazioni apposte dalle case produttrici dei giochi.
L'indagato PA AN ha fatto pervenire memoria difensiva nella quale deduce:
a) l'inammissibilità del ricorso in quanto non presentato nella cancelleria del giudice che ha emesso la decisione, ma semplicemente depositato nella segreteria del PM;

b) richiesta di rimessione del ricorso alle Sezioni Unite in relazione al contrasto che si verrebbe a creare con il precedente di questa Corte e che già si è creato con altre decisioni di merito in ordine alla liceità della rimozione;
decisioni queste ultime tutte motivate sul presupposto che i kit istallati hanno come scopo quello di utilizzare la consolle anche per utilizzi leciti, ed in linea con la giurisprudenza di altri paesi ed in sede comunitaria;

c) inammissibilità del ricorso trattandosi di censure che attengono non alla violazione di legge ma alla completezza ed alla logicità della motivazione;

d) inutilizzabilità delle norme contenute nei trattati internazionali e negli atti di diritto comunitario nel caso in cui determinino un aggravio della responsabilità penale;
violazione dell'art. 102 quater che, in conformità alla direttiva 2001/29CE, contempla misure tecnologiche di protezione solo sulle opere o su materiali protetti;

e) questione di legittimità costituzionale dell'art. 102 quater e art. 171 ter, lettera f bis) per contrasto con l'art. 25 Cost., nel caso in cui non si dovesse accedere all'interpretazione indicata in memoria, per violazione dei principi di tassatività e di determinatezza della norma e per il divieto di analogia in malam partem.
Memorie difensive sono state inoltre presentate dalla A.E.S.V.I. e dalla Sony computer Europe Entertainment Ltd.
Entrambe mostrano di condividere il precedente specifico di questa Sezione ed insistono sulla erronea impostazione assunta nella pronuncia del tribunale, contestando in particolare che possano essere ricomprese nella previsione dell'art. 102 quater solo le misure tecnologiche apposte direttamente sulle opere di cui si vuoi tutelare il diritto di autore e, cioè, sui supporti, e rilevano che l'art. 171 ter, comma 1, lett. f bis) sanziona sia l'elusione dell'art. 102 quater e sia l'utilizzo di dispositivi principalmente progettati, prodotti, o comunque realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione delle predette misure. Aggiungono anche che la consolle costituisce il supporto necessario per far girare software originali impedendo il funzionamento di copie abusive di supporti originali. Rilevano inoltre che la finalità della direttiva del 2001/29CE, come si rileva dal tenore dell'art. 6, è quella di porre a carico degli Stati membri l'obbligo di prevedere un'adeguata protezione giuridica non soltanto contro l'elusione delle misure tecnologiche di protezione, ma anche contro il traffico di dispositivi e servizi atti ad aggirarle. Ritengono infine inconferente il richiamo alle copie di ricerca e sottolineano come sia stata posta ampiamente in risalto nel corso delle indagini la finalità esclusivamente elusiva dei diritti di privativa da parte dei meccanismi in questione.
Il ricorso è fondato.
Avuto riguardo ai rilievi dell'indagato va preliminarmente rilevato che il ricorso risulta ritualmente proposto. Esso, infatti, giusta attestazione della cancelleria del tribunale del riesame sull'originale dell'atto - la cui consultazione è consentita dal tenore dell'eccezione -, risulta depositato presso la cancelleria del tribunale stesso e trasmesso alla Corte di Cassazione in data 22.1.2010. Quanto alla richiesta di rimessione della questione alle Sezioni Unite occorre rilevare che quest'ultima è attualmente disciplinata dall'art. 610 c.p.p., comma 2 e art. 618 c.p.p. ed è, quindi, con tali disposizioni che occorre confrontarsi.
Orbene, l'art. 610 c.p.p., non è richiamabile nella specie facendo inequivocabilmente riferimento ai poteri del Presidente della Corte di Cassazione nella fase di assegnazione dei procedimenti. Residua, pertanto, il disposto dell'art. 618 c.p.p., che regola l'attività delle Sezioni. Quest'ultima norma, tuttavia, a differenza della prima, prevede la rimessione alle Sezioni Unite unicamente delle questioni che abbiano o possano dar luogo a un contrasto giurisprudenziale e nella specie, come si dirà oltre, non vi sono ragioni di contrasto con l'orientamento in precedenza affermato che, anzi, va in questa occasione ribadito.
Venendo ora all'esame delle questioni sollevate dal PM ricorrente, si deve rilevare quanto segue.
Come riconosciuto dallo stesso tribunale del riesame, questa Sezione si è già pronunciata sulla questione dedotta nei motivi di ricorso (Sez. 3, n. 33768 del 25/05/2007 Rv. 237516). Nell'occasione si è puntualizzato tra l'altro che le "misure tecnologiche di protezione" (o MTP) si sono aggiornate ed evolute seguendo le possibilità, ed i rischi, conseguenti allo sviluppo della tecnologia di comunicazione, ed in particolare della tecnologia che opera sulla rete e che una parte significativa degli strumenti di difesa del diritto d'autore sono stati orientati ad operare in modo coordinato sulla copia del prodotto d'autore e sull'apparato destinato ad utilizzare quel supporto".
A queste considerazioni il tribunale, in sede di riesame, oppone che:
a) l'art. 102 quater farebbe riferimento soltanto alle tecnologie apposte direttamente su opere o su materiali protetti dal diritto d'autore e, cioè, sui supporti. Il sistema di riconoscimento del videogioco che si trova sulla consolle non sarebbe, infatti, un meccanismo che impedisce in modo diretto ed immediato la fruizione di copie abusive e perseguirebbe la finalità di tutelare il diritto di esclusiva del titolare dei diritti d'autore solo in modo indiretto ed eventuale. Ed aggiunge anche che il divieto di analogia in materia penale impedirebbe comunque di dilatare l'ambito di operatività della fattispecie incriminatrice.
b) non sarebbe possibile affermare con certezza che la rimozione della limitazione della consolle abbia come fine principale quello di violare il diritto d'autore potendo la modifica avere lo scopo più generale di ampliare la possibilità di utilizzo della consolle da parte del proprietario come se si trattasse di un computer e, cioè, per fini leciti.
Ora, rispetto alle conclusioni indicate, si impongono alcune puntualizzazioni. Non è anzitutto contestato che la consolle, pur essendo una mera componente hardware, costituisca il supporto necessario per far "girare" software originali e che il meccanismo di protezione opera in via intercambiabile nel senso che la indicazione apposta direttamente sul software dialoga con l'altra misura apposta sull'hardware e le due, agendo in modo complementare tra loro, accertano la conformità dell'originale, consentendone la lettura. Con espressione plastica ed indubbiamente efficace il PM ricorrente ha evocato il meccanismo "chiave - serratura" puntualizzando che una parte della protezione sta nelle informazioni inserite nel supporto - videogioco originale - mentre l'altra parte è inglobata nella consolle. È innegabile, pertanto, che l'introduzione di sistemi che superano l'ostacolo al dialogo tra consolle e software non originale, come correttamente rilevato anche nelle memorie delle parti offese, ottengono il risultato oggettivo di aggirare i meccanismi di protezione apposti sull'opera protetta.
Ciò posto occorre poi rilevare che il tribunale conclude in maniera assolutamente apodittica ed immotivata che non sia possibile affermare con certezza che la rimozione della protezione della consolle abbia come fine principale quello di violare il diritto di autore consentendo la lettura di videogiochi abusivamente copiati. In questo modo, tra l'altro, il giudice di merito non si fa nemmeno carico di esaminare gli elementi sulla base dei quali la Corte di Cassazione era pervenuta in precedenza a conclusioni opposte. Vale la pena di ricordare infatti che nella precedente decisione questa Sezione era giunta alla conclusione che alle modifiche dovesse essere riconosciuta necessariamente la prevalente finalità di eludere le misure di protezione indicate dall'art. 102 quater in considerazione di una serie di elementi quali il modo in cui la consolle è importata, venduta e presentata al pubblico;
la maniera in cui la stessa è configurata;
la destinazione essenzialmente individuabile nell'esecuzione di videogiochi come confermata dai documenti che accompagnano il prodotto;
il fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere acquistate a parte.
L'individuazione della finalità prevalente delle modifiche si rivela fondamentale per rispondere anche al primo rilievo del riesame. La L. n. 633 del 1941, art. 171, comma 1, lett. f bis) punisce, se il fatto è commesso per uso non personale, chiunque a fini di lucro fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102 quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure.
Rientrano, dunque, nell'ambito della previsione penale indistintamente tutti i congegni principalmente finalizzati a rendere possibile l'elusione delle misure di protezione di cui all'art. 102 quater.
Nella precedente decisione di questa Sezione si era evidenziato anche che la L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. f - bis) è stato introdotto dal D.Lgs. n. 68 del 2003 proprio per venire incontro alle convenzioni internazionali ed alla normativa comunitaria.
Non hanno rilevanza, quindi, le obiezioni dell'indagato sui limiti della normativa comunitaria rispetto alla fattispecie penale, ne' si giustificano i dubbi di costituzionalità per l'asserita incertezza di quest'ultima.
Il provvedimento del riesame, in conformità con le richieste del Procuratore Generale della Corte, va quindi annullato con l'invio al tribunale di Firenze per consentire un nuovo esame della vicenda che tenga conto dei principi affermati.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di Firenze.
Così deciso in Roma, il 11 maggio 2010.
Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2010