Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FORTUNATO PISANTI - Presidente - del 03/07/2000

1. Dott. GIANGIULIO AMBROSINI - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. GIOVANNI DE ROBERTO - Consigliere - N. 3047

3. Dott. TITO GARRIBBA - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. ARTURO CORTESE - Consigliere - N. 2842/2000
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Macerata
avverso l'ordinanza 23 dicembre 1999 del Tribunale di Ancona. Visti gli atti, l'ordinanza denunciata ed il ricorso. Udita nell'udienza in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Gianfranco Viglietta, che ha concluso per l'annullamento dell'impugnata ordinanza, con rinvio davanti allo stesso Tribunale.
FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza 23 dicembre 1999 il Tribunale distrettuale di Ancona, in accoglimento dell'appello proposto da LI NI avverso il provvedimento 30 novembre 1999 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Macerata, dichiarava l'incompetenza funzionale del predetto Giudice per le indagini preliminari a decidere sulla richiesta di revoca della misura cautelare della custodia in carcere applicata al LI - Giudice che aveva pure adottato la misura custodiale - determinando la cognizione a provvedere da parte del Giudice dell'udienza preliminare dello stesso Tribunale, con annullamento del provvedimento denunciato. Rileva il giudice a quo che l'art. 171 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 81, ha introdotto all'art. 34 c.p.p. il comma 2 -
bis, in base al quale il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari, non può emettere sentenza di condanna ne' tenere l'udienza preliminare (e, quindi, secondo quel che pare di comprendere dall'ordinanza denunciata, neppure adottare qualsivoglia provvedimento che solo il giudice che procede è abilitato ad adottare); che l'art. 247 dello stesso decreto legislativo prevedeva la decorrenza del nuovo regime di incompatibilità dal 2 giugno 1999; che l'art. 3, comma 3, del decreto-legge 24 maggio 1999, n. 145, convertito dalla legge 22 luglio 1999, n. 234, ha inserito, in sede di conversione, il comma 3
- bis, il quale prescrive che fino alla data del 2 gennaio 2000, l'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p., non si applica ai procedimenti nei quali l'udienza preliminare è in corso alla data di entrata in vigore della conversione del presente decreto, salvi restando gli atti e le attività compiute dal giudice: precisando al comma 2 che "Fino alla data del 2 gennaio 2000, se il giudice, dopo la entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, fuori dei casi consentiti dalla legge, esprime giudizi che manifestano una valutazione di colpevolezza, le parti possono richiederne la ricusazione" alla stregua delle disposizioni degli articoli 38 e seguenti del codice di procedura penale;
che l'art. 247 del decreto legislativo n. 51 del 1998 torna a dispiegare piena efficacia sul regime dell'incompatibilità fra giudice per le indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare;
che, quindi, fatti salvi gli effetti interinali del decreto-legge n. 145 del 1998 (nel quale era contenuto l'art. 247, comma 2 - bis, lett. b, soppresso in sede di conversione, che stabiliva l'applicabilità dell'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p. dal 2 gennaio 2000) l'art. 34, comma 2 - bis, deve ritenersi entrato in vigore il 2 giugno 1999; che l'ora vigente art.34 c.p.p. rimane derogato per i processi ove era in corso l'udienza preliminare alla data del 23 luglio 1999, cosicché la "clausola di salvaguardia", dovrà essere riferita, "per avere un senso", ai casi in cui l'udienza preliminare superi la data del 2 gennaio 2000; che la detta nuova disposizione codicistica non rimane, invece, derogata nel caso di incompatibilità derivante dalla adozione del decreto di condanna, essendo la norma applicabile dal 2 giugno 2000; che il comma 2 dell'art.

3 - bis, pur se sembra costruito come norma dì carattere generale, rappresenta una "deroga alla deroga" non potendo riferirsi che alle ipotesi cui al comma 1, apparendo evidente che la legge di conversione postula l'operatività del principio di incompatibilità fra giudice per le indagini preliminari fin dal 2 giugno 1999, salva l'ipotesi transitoria di cui all'art.

3 - bis, comma 1, con la conseguenza che, nel caso di udienza preliminare pendente alla data del 23 giugno 1999 la legge di conversione introduce un regime speciale di ricusazione per quei casi in cui il giudice, dopo tale data, abbia dato valutazioni di colpevolezza "fuori dei casi stabiliti dalla legge": una formulazione che sta ad indicare che tali valutazioni devono essere espresse "fuori dei momenti tipici nei quali il giudice è chiamato legalmente a formulare valutazioni sulla responsabilità" (sarà quindi ricusabile sia il giudice chiamato ad adottare una misura cautelare sia il giudice che abbia emesso un decreto che autorizza l'intercettazione di comunicazioni), purché tali valutazioni siano state compiute dopo il 23 luglio 1999 (data di entrata in vigore della legge di conversione), mentre negli altri casi si potrà porre il solo problema dell'astensione.
Tutto ciò precisato, osserva ancora il Tribunale, con riferimento al caso di specie: che all'atto della decisione sulla richiesta di revoca proposta dal LI risultando l'udienza preliminare soltanto "fissata", non potrebbe operare l'art.

3 - bis del decreto- legge n. 145 del 1999, che si riferisce ai "procedimenti nei quali l'udienza preliminare è in corso"; che il giudice che deliberò sulla richiesta dell'imputato era funzionalmente incompetente, "in quanto, essendo lo stesso giudice-persona fisica che ebbe ad adottare il provvedimento impositivo della misura cautelare nell'ambito di un procedimento instaurato in epoca successiva al 2 giugno 1999, mai avrebbe potuto assumere le funzioni di giudice per l'udienza preliminare", vale a dire, l'autorità competente a deliberare, a norma dell'art. 279 c.p.p., sulla richiesta;
che la dichiarazione di incompetenza funzionale non comporta, peraltro, la cessazione dello status custodiae.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Macerata, deducendo inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 34 e 279 c.p.p.. L'ufficio ricorrente, che non sembra contestare gli effetti intertemporali derivanti dalle sovrapposizioni normative descritte dall'ordinanza denunciata, deduce che l'incompatibilità con coincide con la competenza, oltre tutto stabilendo l'art. 34, comma 2 - bis, soltanto che nel medesimo procedimento chi ha esercitato le funzioni di Giudice per le indagini preliminari non può tenere l'udienza preliminare, senza che possa ricavarsi da un simile precetto l'ulteriore statuizione che tale giudice non può decidere de libertate, dopo l'inizio dell'azione penale o che comunque dall'esercizio di un potere di tale genere possa derivare incompatibilità.
Circa il profilo concernente la dedotta violazione dell'art. 279 c.p.p., si deduce che la legge, in tema di rapporti fra giudice per le indagini preliminari e giudice dell'udienza preliminare, non richiede la diversità della persona fisica fra i due giudici, il tutto esaurendosi nella tematica delle "tabelle" che nulla ha a che vedere col problema della competenza.

3. Il ricorso è infondato, pure se la motivazione dell'ordinanza impugnata deve essere oggetto di una rilettura interpretativa non incidente sulla statuizione adottata.

4. Osserva preliminarmente il Collegio come nella fase anteriore al dibattimento si collochino la competenza del giudice per le indagini preliminari e, successivamente del giudice dell'udienza preliminare. Le due soggettività, originariamente distinte solo concettualmente, sono ora differenziate anche con riguardo alle rispettive competenze e, quindi, alle rispettive funzioni.
Sul piano ordinamentale, l'art.

7 - ter, lo comma, secondo periodo, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, quale risultante a seguito della "novellazione" introdotta dall'art. 6 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, prescrive, infatti, "Nel determinare i criteri per l'assegnazione degli affari penali al giudice per le indagini preliminari, il Consiglio Superiore della magistratura stabilisce la concentrazione, ove possibile, in capo allo stesso giudice dei provvedimenti relativi al medesimo processo e la designazione di un giudice diverso per lo svolgimento delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare".
Sul piano processuale, a sua volta, l'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p. sancisce l'incompatibilità delle funzioni di giudice per le indagini preliminari con quelle di giudice dell'udienza preliminare. E, se è pur vero che tale causa di incompatibilità risulta regolata dalla disciplina dell'astensione e della ricusazione (v. art. 36, comma 1, lett. g, e art. 37, comma 1, lett. a, da interpretarsi ora - sia detto per inciso - pure alla luce dell'art. 111, secondo comma, della Costituzione, inserito dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2), è anche vero che quando essa si risolva in una violazione delle regole in materia di competenze funzionale, sono queste a prevalere con il conseguente dovere del giudice di dichiarare la propria incompetenza.

5. Come si è detto, l'art. 171 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, ha inserito nell'art. 34 c.p.p. un comma 2 - bis, in base al quale "Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzione di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, ne' tenere l'udienza preliminare". Quanto alla sua efficacia intertemporale, va ricordato che originariamente l'art. 3 del decreto-legge 24 maggio 1999, n. 145, aveva procrastinato la sua acquisizione di efficacia (prevista per il 2 giugno 1999) al 2 gennaio 2000. Con la legge di conversione 22 luglio 1999, n. 234, si è optato per una situazione articolata ritenuta idonea a soddisfare gli obiettivi dell'immediata operatività delle più ampie garanzie riconosciute dalla nuova norma in tema di astensione e di evitare onerose regressioni sui processi in corso. È stata, pertanto, soppressa la disposizione (art. 247, comma 2 - bis, del decreto legislativo n. 51 del 1998) con la quale era stato rinviato l'inizio di efficacia dell'art. 341 comma 2 - bis, e, contemporaneamente, con una norma transitoria, si è stabilito che l'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p., non si applica alla data - 24 luglio 1999 - di entrata in vigore della legge di conversione;

prevedendosi però che, solo qualora l'udienza preliminare sia ancora in corso (vale a dire, non sia conclusa) alla data del 2 gennaio 2000, trova applicazione l'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p. Il tutto, fatti salvi gli atti e le attività compiuta dal giudice divenuto nel frattempo incompatibile (art.

3 - bis, comma 1, della legge n. 234 del 1999).

6. Nel caso di specie, risulta che al momento in cui fu adottato il provvedimento de libertate da parte del Giudice per le indagini preliminari era stato già richiesto il rinvio a giudizio e fissata l'udienza preliminare che però non era ancora in corso;
con la conseguenza che era pienamente operante l'art. 34, comma 2 - bis, c.p.p.. Ma, quel che più importa i la competenza a decidere nella materia de libertate apparteneva, una volta fissato il discrimine ordinamentale e sulla competenza a norma dell'art.

7 - ter, 1^ comma, secondo periodo, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, quale risultante a seguito dell'art. 6 del decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, la competenza a pronunciare sulla revoca della misura, una volta richiesto il rinvio a giudizio, apparteneva, ex art. 279 c.p.p., al giudice procedente, vale a dire al Giudice dell'udienza preliminare.

7. Con ordinanza n. 178 del 1999 la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio penale del delitto di associazione per delinquere di tipo mafioso il giudice che in precedenza, nell'ambito del procedimento di prevenzione promosso ai sensi dell'art. 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, abbia pronunciato o concorso a pronunciare il decreto di applicazione di una misura di prevenzione, con il quale sia stata comunque affermata in termini di certezza, Il esistenza della medesima associazione di tipo mafioso e l'appartenenza ad essa della stessa persona imputata nel successivo processo penale.
Nel ribadire quanto già statuito in numerose pronunce di inammissibilità, la Corte ha precisato che "le regole concernenti l'incompatibilità del giudice nel processo penale sono tutte interne all'articolazione del processo medesimo, giacché sono poste in rapporto a determinate attività precedentemente svolte nell'ambito di esso, secondo una logica di garanzia dell'imparzialità del giudice che opera in via preventiva ed in astratto" (v. ordinanza n. 178 del 1999; ma anche sentenze n. 351 del 1997, n. 308 del 1997, n. 307 del 1997, n. 306 del 1997), così da individuare "il limite entro il quale il principio costituzionale del giusto processo - sotto il profilo dell'esigenza di imparzialità del giudice - è destinato ad operare per il tramite dell'istituto dell'incompatibilità"; nel senso che tale limite è "rappresentato, appunto, dallo svolgimento di attività valutative e decisionali nell'ambito dello stesso procedimento penale". Donde la conclusione che "se il pregiudizio che si assume lesivo dell'imparzialità del giudice deriva da attività da questo compiute al di fuori del giudizio in cui è chiamato a decidere - siano esse attività non giudiziarie o attività giudiziarie svolte in altro giudizio - si verte nell'ambito di applicazione degli istituti dell'astensione e della ricusazione (artt. 36 e 37 cod. proc. pen.), anch'essi preordinati alla salvaguardia delle esigenze di imparzialità della funzione giudicante, ma secondo una logica a posteriori e in concreto". Il tutto secondo la linea interpretativa seguita, ancora una volta, dalla Corte costituzionale, nel senso che "l'elemento comune alle cause di incompatibilità, di astensione e di ricusazione del giudice penale va ravvisato nei meccanismi attivabili per assicurarne l'osservanza"; così da precisare, per un verso, che le situazioni di incompatibilità costituiscono altrettante cause di astensione (art.36, comma 1, lettera g), c.p.p.) e, per un altro verso, che le cause di astensione determinano la facoltà delle parti di ricusare il giudice che non si sia astenuto (art. 37, comma 1, lett. a) dello stesso codice.
Subito ribadendo che alla "regola della corrispondenza tra i casi di astensione e di ricusazione fa eccezione l'ipotesi prevista dall'art.36, comma 1, lettera h, cod. proc. pen. (esistenza di altre gravi ragioni di convenienza) e che "specularmente" vi è "un caso di ricusazione (art. 37, comma 1, lettera b, cod. proc. pen., l'avere il giudice nell'esercizio delle sue funzioni, 'manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione) che non comporta l'obbligo di astensione" (v. sentenza n. 308 del 1997, nonche' la sentenza n. 306 del 1999; manche Sez. 6^, 26 novembre 1999, Lo Re).
Dunque, pure su tale versante, la tesi della incompetenza funzionale risulta correttamente formulata.

8. Questa stessa Sezione ha avuto già occasione di rilevare che il giudice competente per l'applicazione della misura è, come testualmente disposto dall'art. 279 c.p.p., il "giudice che procede", intesa questa espressione non nel senso generico dell'organo competente alla celebrazione del processo, ma in quello di giudice specificamente investito del processo medesimo. E ciò sulla base di argomenti letterali e di ordine sistematico.
Per sostenere una diversa tesi si dovrebbe immaginare la precostituzione, almeno a livello tabellare, di un giudice abilitato a valutare le richieste relative alla libertà personale, dovendosi altrimenti ammettere la legittimità di un sistema che, in palese contrasto col principio del giudice naturale sulla cui formazione non possono incidere valutazioni discrezionali, consenta che un soggetto giudicante sia insediato volta a volta, senza l'osservanza di alcuna regula iuris, per motivi di pura opportunità.
Il che si è appunto verificato nel caso di specie, in palese violazione dell'art. 279, inteso nella sua reale valenza precettiva, proprio alla stregua dell'attività decisionale concretamente esercitata dal Giudice per le indagini preliminari, pure a prescindere da profili di ordine tabellare.
Il vizio rilevato è, dunque, quello della incompetenza funzionale dell'organo che ha emesso il provvedimento. Ma tale vizio, nonostante la nullità che ne consegue, comporta la provvisoria ultrattività dell' ordinanza (Sez. 6^, 7 luglio 1998, Morabito;
analogamente Sez. 6^, 7 luglio 1998, Palamara;
Sez. 6^, 25 novembre 1999, Beato).

9. Con le precisazioni interpretative sopra riportate, può dirsi, dunque, che correttamente l'art. 279 c.p.p. è stato evocato dal giudice a quo;
il quale, peraltro, ha omesso di provvedere conseguentemente all'atto di trasmettere gli atti al giudice competente, secondo il regime proprio della dichiarazione di incompetenza;
per di più, esercitando un potere demolitorio non rientrante nel contenuto della pronuncia ad esso demandata.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 3 luglio 2000.
Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2000