M 50072 /09 ^Sentenza n. 1715
Registro generale n. ⁷⁰⁰6 ^del ²⁰⁰⁹
Udienza in Camera di consiglio del 20 ottobre 2009 (n. 1 del ruolo)
RE P UBB LI CA I TALIANA
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezione sesta penale
Composta dai Signori:
PresidenteAdolfo Di Virginio
Francesco Serpico Consigliere
Nicola Milo Consigliere
Francesco Ippolito Consigliere
Giovanni Conti Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto dal ^Procuratore ^della Repubblica presso ⁱl ^Tribunale ^di ^Nocera inferiore nei confronti di AS LO e altri avverso la sentenza in data 6 marzo 2008 del Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Nocera Inferiore
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giovanni Conti;

Udito il Pubblico ministero, in persona del Sostituto che ha concluso per il Procuratore generale dott. Vito Monetti, rigetto del ricorso;
^Uditi per ^Antonio ^Moretto ^l'^avv. EP Bana, per ^il medesimo TT nonché per EP IE, ^Gerardo ^Citro ^e
GI EL casa l'avv. Michele Alfano, in sostituzione, quanto al
TT e al IE, dell'avv. Marco Senatore, per EP Lieto ^l'^avv. Mario Brusa, per TO EL l'avv. GI Senatore, per ^Paolo ^Passaro, IL D'AG, GI RC, ^Alfonso
D'MM, NN IA LO, SI RO IC DA EL,
TE RR, PI NZ, OL CU, Giovanni Basilio ^l'avv. Gaetano Pastore, i quali hanno tutti concluso per ^la inammissibilità o il rigetto del ricorso.

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Fatto
1. ^Con ^la ^sentenza in epigrafe, ⁱl Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Nocera Inferiore dichiarava non luogo a procedere, ^con la formula "perché il fatto non sussiste", ^nei confronti di LO BA e di altri ventisette imputati, nei cui confronti il pubblico ministero aveva esercitato l'azione penale per il reato di cui agli artt. 110, 318 e 321 c.p., in relazione a sponsorizzazioni per la partecipazione a convegni ⁱn località ^nazionali o ^{internazionali}, o a offerte di soggiorni gratuiti in località turistiche in Italia o all'estero, о a corresponsioni di vari beni (elettrodomestici; mobili per arredo;
televisori; computer), effettuate da rappresentanti di case farmaceutiche o di prodotti per l'infanzia, nei confronti di medici ospedalieri convenzionati presso varie ASL, finalizzate alla prescrizione da parte di questi ultimi alle proprie pazienti di latte artificiale per neonati (in Nocera Inferiore e Salerno, fino al 3 aprile 2006).

2. Rilevava il G.u.p., premessi alcuni principi in tema di c^orruzione per ⁱl compimento di ^un ^atto d'ufficio, ^che ^nella specie gran parte degli e^lementi ^indiziari ^si ^basavano ^sul contenuto di intercettazioni telefoniche, sollecitate e ^ottenute dal p.m. per il reato di cui agli artt. ⁵6 e ³¹7 c.p., ma poi ^rubricati, in sede di esercizio dell'azione penale (richiesta di rinvio a giudizio) nella fattispecie di corruzione per un atto di ufficio, ex artt. 318 e 321 c.p., la quale, ai sensi dell'art. 266 comma 1, lett. b), c.p.p., non avrebbe consentito detto mezzo di ricerca della prova. Ne derivava la inutilizzabilità delle intercettazioni, a norma dell'art. 271 c.p.p.
In conclusione, mentre per alcuni imputati non risultava in assoluto alcun nesso "sinallagmatico" tra le prestazioni di utilità
e ⁱl compimento di atti di ufficio, per gli altri, ^una ^volta escluso il ricorso alle risultanze delle intercettazioni, doveva comunque giungersi a simile conclusione.

3. Ricorre il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ^di ^Nocera inferiore, ^che denuncia, ^con ^un primo motivo, ^la violazione degli artt. 266 e s. c.p.p., osservando che la plausibilità della iscrizione nel registro delle notizie di reato della ipotesi di tentata estorsione a carico de medici derivava da specifiche indagini di p.g. dalle quali emergeva un sistema diffuso nell'ambito dell'ospedale Umberto I di Nocera Inferiore ^di pressione verso le ditte farmaceutiche alla elargizione di utilità dalle quali dipendeva la scelta delle marche di latte in polvere da destinare ai reparti di maternità, e che a seguito dell'attività di
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intercettazione telefonica e ambientale, nonché di altre tipologie investigative, analoghi indizi si erano est^esi a una più ampia schiera di pediatri operanti nel territorio nocerino e salernitano.
Solo all'esito delle indagini era stato ritenuto che le relative risultanze delineassero le fattispecie di cui agli artt. 318 e 321
c.p.
In linea di diritto, l'Ufficio ricorrente osserva che la tesi della inutilizzabilità delle intercettazioni per effetto della intervenuta derubricazione del reato, privilegiata dal G.u.p., è contrastata dalla prevalente giurisprudenza di legittimità e ^non tiene conto della natura di tale mezzo di ricerca della prova, destinato a essere impiegato nella fase iniziale delle indagini, in ^un quadro indiziario n^{ecessariament}e incompleto ^e con una qualificazione giuridica delle fattispecie di ^reato ipotizzate suscettibile di essere messa a punto all'esito dell'attività di indagine.
Inoltre, la tesi ^sostenuta ^nella sentenza impugnata era ⁱⁿ contrasto con il dato normativo, non potendosi affermare, per farne derivare la inutilizzabilità sancita dall'art. 271 comma 1 c.p.p., ^che ^le intercettazioni siano state disposte "^fuori ^dei casi consentiti", posto che esse erano state chieste e autorizzate ravvisandosi a carico degli indagati una ipotesi di reato, quale la tentata concussione, che legittimava tale m^ezzo di indagine, ^a che, norma dell'art. 266 comma 1 c.p.p.; nulla rilevando successivamente, ^delineatosi ^con più precisione ⁱl quadro indiziario, il p.m. avesse ritenuto di esercitare l'azione penale per la diversa ipotesi di tentata corruzione impropria. D'altro canto, la condotta contestata poteva considerarsi ai ^limiti ^della corruzione propria, ^che ^consentirebbe ⁱl ^ricorso all'attività di intercettazione, sicché appariva evidente che far dipendere l'utilizzabilità delle intercettazioni da un giudizio ex post non sempre riconducibile a canoni di nettezza interpretativa rappresentava un'opzione ermeneutica contraria allo spirito e alla lettera della legge.
Con ^un secondo motivo si denuncia il vizio di motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui, pur dandosi atto che ^vari imputati ^avevano ricevuto benefici di ^varia ^natura e ^di rilevante importo e avessero prescritto latte artificiale di ^una determinata marca, si afferma contraddittoriamente che mancava la prova rigorosa del nesso tra la ricezione del beneficio economico e la prescrizione del latte, tra l'altro così piegandosi il canone di giudizio proprio dell'udienza preliminare a quello proprio del dibattimento, sede nella quale l'accusa era più che sostenibile con buone prospettive di successo. In ogni caso appariva distonica con le stesse affermazioni del
G.u.p. la formula ampiamente liberatoria adottata di insussistenza del fatto.

4. Hanno presentato memoria i difensori di Capobianco, TT
e Mele, che chiedono, con vari argomenti, di carattere generale o riferiti alla specifica posizione del proprio assistito, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, in quanto generico, mancando un'analisi degli elementi di prova a carico di ciascun imputato, o rigettato, in quanto infondato. ⁵. Il ricorso, rimesso alle Sezioni unite con ordinanza in data 8 maggio 2009 ai sensi dell'art. 618 c.p.p., veniva restituito a questa Sezioⁿe con nota in data 5 giugno 2009 del Presidente
Aggiunto, ^che rilevava ^non r^avvisabile ^un ^attuale ^contrasto giurisprudenziale ^sulla questione ^relativa ^alla ^{utilizzabilità} delle intercettazioni relativamente al reato diversamente qualificato per il quale tale mezzo di indagine sia precluso a norma dell'art. 266 c.p.p.
Diritto
che, contrariamente a¹. Osserva preliminarmente la ^Corte quanto dedotto dai resistenti, il ricorso, per la parte in cui critica la valutazione degli elementi indiziari a carico dei vari imputati, ^non appare inammissibile, dato che la genericità dei ^rilievi ^dell'^Ufficio ^ricorrente ^con ^riferimento ^alla specifica posizione degli imputati è correlabile ad analoga genericità della sentenza impugnata, nella quale, pur menzionandosi partitatamente le relative posizioni, non si chiarisce in che termini il materiale indiziario, e in particolare quello derivante dai risultati dell'attività di intercettazione, fosse o non fosse per ciascuno di essi rilevante. ². Deve altresì prescindersi dall'esame della esattezza della ^contestazione ^mossa in sede di richiesta di ^rinvio a giudizio
(corruzione per un atto di ufficio ex art. 318 c.p.) posto che questo aspetto non è toccato dal ricorso.

3. La questione di diritto che deve essere affrontata è dunque ^se le intercettazioni disposte per una fattispecie di reato che consentirebbe il ricorso a detto mezzo di ricerca della prova, a termini dell'art. 2⁶6 c.p.p., diventino inutilizzabili qualora, come nel caso in esame, il reato sia stato nel corso del procedimento inquadrato in altra fattispecie per la quale, in base a detta norma, l'attività di intercettazione non è invece consentita. _comeLa diversa qualificazione del fatto può essere frutto, nella specie, di una successiva valutazione del pubblico ministero in sede di formalizzazione dell'accusa all'atto dell'esercizio
да dell'azione penale ovvero di un apprezzamento del giudice, sia in ^udienza preliminare sia ^nei ^vari gradi ^di giudizio;
e ^tale distinzione potrebbe in astratto implicare soluzioni ^differenti rispetto alla questione di diritto accennata.
Va però considerato che, ^come riconosciuto dalla ^sentenza impugnata e dallo ^stesso ^Ufficio ricorrente, ^sul tema, ^senza particolari affermazioni di principio relativamente a distinzioni che tengano conto del momento in cui interviene la n^uova qualificazione del fatto, sono registrabili due risalenti decisioni ⁱn ^seno alla giurisprudenza di legittimità, che divergono circa l'interpretazione dell'espressione "^L'^{intercettazion}e [...] ^è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati", contenuta nell'alinea dell'art. 266 comma 1 c.p.p., a seconda che ad essa si attribuisca un significato storico (ipotesi di reato apprezzata nel ^momento ⁱn ^cui si dispone l'intercettazione) ovvero ontologico
(ipotesi di reato su cui verte l'accertamento giudiziale).

4. Secondo Sez. VI, 22 marzo 1994, Dell'Erba, è consentito al giudice di valutare i risultati di intercettazioni telefoniche ⁰ ambientali, ritualmente autorizzate per lo stesso fatto ^sia ^pure inquadrato in una diversa ipotesi di reato purché in seguito alla
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mutata qualificazione giuridica di tale fatto, esso resti punibile con una delle pene indicate nell'art. 266 comma 1, lett. a), c.p.p.

5. Stando invece a Sez. III, 28 febbraio 1994, Roccia, nell'ipotesi in cui una intercettazione venga ritualmente ordinata con riferimento al reato per il quale si procede e successivamente l'imputazione venga mutata in altra, per la quale l'intercettazione st^essa ^non sarebbe st^ata ammissibile, la prova acquisita utilizzabile, in quanto il divieto di cui all'art. 271 c.p.p. imposto soltanto con riferimento ai provvedimenti adottati in casi ^non ^consentiti. Se l'atto è invece legittimo, i suoi risultati mantengono tale carattere anche se la modifica della qualificazione giuridica del reato fa diventare, con valutazione postuma, non più conforme alla previsione processuale la intercettazione eseguita. ⁶. ^Tale seconda ^linea interpretativa può ^dirsi ^ormai consolidata, essendo stata seguita da numerose altre decisioni (in particolare rese in tema di applicazione della legge n. ²⁶9 ^del
1998) Sez. III, 25 settembre 2008, Barotto;
Id., 3 giugno 2008,
Malentacca; Id., 6 dicembre 2007, Gulli;
e altre conformi della stessa Sezione Terza;
nonché, con riferimento al presupposto costituito dall'essere il reato di criminalità organizzata, ai fini dello speciale regime di cui ^all'art. 13 maggio 1991, ⁿ. ¹⁵², derogativo della previsione di cui all'art. ²⁶6 ^comma 2 c.p.p..
Sez. VI, 24 febbraio 1995, Galvanin;
Id., 7 gennaio 1997, Pacini
яя Battaglia;
Sez. V, 20 ottobre 2003, Altamura;
Sez. IV, 28 settembre
2005, Cornetto.

7. Appare invece non perfettamente centrata sul tema, benché
VI, 24 menzionata dal ricorrente a sostegno della sua tesi, Sez. giugno 2005, Bellato, che, pur privilegiando il c^riterio ^della riferibilità alla fattispecie originaria, ha riguardo al diverso canone limitativo posto dall'art. 270 comma 1 c.p.p. a proposito ^della utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti
(caso in cui non sussiste alcuna originaria valutazione giudiziale circa la legittimità dell'utilizzazione delle intercettazioni in relazione alla natura dei reati, in mancanza di un decreto autorizzativo). ^Peraltro, ⁱn ^simile fattispecie, ^Sez. I, ²⁰ febbraio 2009, IO sembra attribuire rilievo alla valutazione di non arbitrarietà della originaria qualificazione giuridica del fatto da parte del pubblico ministero, poi rivisitata alla luce di nuove acquisizioni processuali.

8. Ritiene la Corte che sia da confermare l'orientamento ^consolidato, che potrebbe dirsi univoco, registrandosi, a quello che consta, almeno a livello di giurisprudenza di legittimità, un solo precedente in senso contrario, molto risalente nel tempo.
I^nvero, ^l'^art. 266 c.p.p., nel delimitare le fattispecie per ^le quali sono attivabili le intercettazioni, si rapporta chiaramente al momento in cui è ravvisata l'ipotesi criminosa, e ^cioè a quello ^della richiesta ^del p.m. e ^del conseguente provvedimento autorizzativo del giudice;
e tale indicazione risulta confermata dall'art. 267 comma 1 c.p.p., che, nell'individuare i presupposti di questo mezzo di ricerca della prova, fa riferimento a "gravi indizi di reato" e alla necessità che l'intercettazione sia "assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagine".

9. Posto dunque che, normativamente, la base legale su cui ^fonda ^la richiesta del pubblico ministero e, soprattutto, ^il decreto autorizzativo del giudice, è la sussistenza di (gravi) indizi di uno dei reati contemplati dall'art. 2⁶6 c.p.p., per sostenere che una mutata qualificazione del fatto-reato ^renda successivamente inutilizzabili ^le intercettazioni legittimamente disposte dovrebbe farsi r^iferimento a una disposizione o a ^un principio da cui possa discendere tale conseguenza. Ma una simile indicazione normativa о sistematica non si rinviene;
ché ^anzi proprio l^a che specificamente si оссира ^della norma inutilizzabilità delle intercettazioni, l'art. 271 comma 1 c.p.p., collega tale sanzione processuale all'evenienza che queste "siano state eseguite fuori dei casi consentiti dalla legge" o "non siano ^state o^sservate le disposizioni previste dagli artt. ²⁶7 e ²⁶⁸
дя ^commi 1 e 3", così riportandosi proprio al ^momento genetico dell'attività di intercettazione.
il G.u.p. rileva che, ¹⁰. N^el provvedimento impugnato ammettendosi la possibilità di mutare la qualificazione giuridica del fatto nel successivo sviluppo del procedimento, si finirebbe per consentire ^un "facile aggiramento ^dell'^art. ²⁶⁶", e ^che
"l'iniziale autorizzazione all'intercettazione sarebbe comunque oggettivamente fondata su un errore nella qualificazione del reato, che non potrebbe certo ridondare in danno per l'indagato, alla cui esclusiva tutela l'art. 266 è inteso".
Ma con tale argomentare non si considera, in primo luogo, ^che imprescindibile funzione d^el giudice, cui è ^demandato ^lo la scrutinio dei presupposti di attivabilità delle intercettazioni è quella di affermare in ogni momento il rispetto della legalità del procedimento e non certo quella di prestarsi a "facili aggiramenti" delle norme di legge per compiacere alle richieste del pubblico ministero o di chicchessia;
e, in secondo luogo, che la mutazione della qualificazione giuridica del fatto non è di per sé indice di un "errore" del giudice che ha autorizzato le intercettazioni sulla base di una determinata ipotesi di reato, potendo tale evenienza derivare, come anzi normalmente avviene, da successivi approfondimenti investigativi o probatori, ° ^anche ^solo ^da ^una diversa interpretazione in diritto, che conducano a rappresentare giuridicamente fatti e imputazioni in termini diversi da quelli ^inizialmente ravvisati, i quali pertanto, proprio perché storicamente caratterizzati, non possono definirsi senz'altro frutto di un "errore".
Per di più, la qualificazione giuridica del fatto è compito assegnato al giudice in ogni fase e grado del procedimento (si veda la nor^ma ^chiave ^dell'^art. 521 c.p.p.), sicché essa può anche più ^volte ^mutare ^nel c^orso ^del procedimento, ^senza ^che possa affermarsi, se non con la sentenza irrevocabile quale sia ^la qualificazione formalmente "corretta".
11. Tutt'altra questione è quella dell'eventuale accertamento ^dell' "^error_e" ^del giudice apprezzabile sulla base ^dei ^dati ^di conoscenza acquisiti al momento del provvedimento autorizzativo. Ove gli elementi addotti dal pubblico ministero a so^stegno della richiesta siano chiaramente riferibili a una ipotesi di reato non annoverabile nell'elenco dell'art. 266 c.p.p. e ciononostante il giudice abbia, "per errore", autorizzato l'^attività intercettativa, è certo possibile all'imputato di farne questione in ogni successiva fase o grado del procedimento. E se la doglianza
è fondata, le intercettazioni dovranno essere dichiarate inutilizzabili;
per effetto però non di una mutata "qualificazione giuridica del fatto" ma dell'errore commesso dal giudice al momento
ся del decreto autorizzativo, da apprezzare con valutazione "ora per ^allora" e tenendo presente che ^esso ^deve ^risultare ^evidente ^e incontrovertibile, sulla base degli elementi investigativi, portati i^llo tempore a conoscenza ^del giudice e tenuto con^to della ^inevitabile ^fluidità ^delle ipotesi ^criminose ⁱn ^un ^{momento normalment}e posto alle prime battute dell'attività investigativa.
Tuttavia n^on è questo ciò che nella specie il G.u.p. ha affermato, dato che nella sentenza impugnata non si approfondisce affatto l'aspetto di un eventuale (evidente) errore del G.i.p. nell'aver autorizzato le intercettazioni in relazione alla prospettata ipotesi iniziale di tentata concussione ma si esamina solo la questione della qualificazione giuridica del fatto sulla base degli elementi indiziari ulteriori rispetto a quelli derivanti dai risultati delle intercettazioni. ¹². ^Ne ^deriva ^che ^la sentenza impugnata va ^annullata ^con rinvio, dovendo altro giudice riesaminare ⁱn ^una ^nuova ^udienza preliminare la richiesta di rinvio a giudizio formulata ^dal pubblico ministero valutando ^l'^eventuale ^{utilizzabilit}à ^delle intercettazioni espletate sulla base dei principi sopra affermati;
statuizione che travolge tutte le posizioni degli imputati, ^{non essend}o in questa sede possibile stabilire in ^che ^misura ^tale materiale investigativo si riverberi direttamente o indirettamente sulla posizione di ciascuno.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Nocera Inferiore.
Così deciso addì 20 ottobre 2009.
Il Consigliere estensore Il Presidente
K up:^ced Dunki DEPOSITATO IN CANCELLERIA
oggi 31 DIC 2009
IL CANCELLIERE C1 SUPER
Lidia Scalia
Deate