la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: VA LA nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 16/11/2017 della CORTE APPELLO di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere DOMENICO FIORDALISI;
lette/s4a4tite le conclusioni del PG Il Procuratore generale, Luigi Cuomo, chiede il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. LE GE ricorre avverso l'ordinanza della Corte d'appello di Milano indicata in epigrafe, con la quale è stata rideterminata la pena complessiva da espiare, previa la revoca dei benefici della sospensione condizionale della pena e dell'indulto e l'applicazione del vincolo della continuazione tra le sentenze indicate ai numeri 1, 2, 3 e 4 nel provvedimento impugnato (rispettivamente: Corte di appello di Milano del 23/11/1994 per il delitto di cui all'art. 378 cod. pen., Corte di appello di Milano del 6/3/97 per i delitti di cui agli artt. 416 e 648 cod. pen., G.u.p. del Tribunale di Vigevano del 12/11/2004 per i reati di cui agli artt. 416 e 644 cod. pen., Corte di appello di Milano del 14/06/2016 per il delitto di cui all'art.416 bis cod. proc. pen.).

2. Col primo motivo, denuncia l'illegalità della pena per illegittima applicazione della recidiva pluriaggravata, della quale non doveva tenersi conto, per estinzione degli effetti penali conseguenti all'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale, con violazione quindi dell'art. 47, comma 12, Ord. pen., come affermato da Sez. U. n. 5859 del 15/02/2012, che ha stabilito che "agli effetti della recidiva non si tiene conto di precedente condanna, quando si verifichi l'estinzione di ogni effetto penale conseguente all'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale".

3. Col secondo motivo, denuncia l'erronea quantificazione della pena base calcolata dal giudice in anni 13 e mesi 8 di reclusione, che non corrisponde a quella indicata per il reato associativo di cui all'art. 416 bis cod. proc. pen., nonché insufficiente motivazione sui segmenti di pena determinati, in aumento a titolo di continuazione, per i reati-satellite di cui alle condanne indicate ai numeri 1, 2, 3 e 4; inoltre, vi sarebbe una distonia nel trattamento sanzionatorio adottato per altri imputati.

4. Col terzo motivo denuncia violazione degli artt. 81 cod. pen., 671, 667, comma 4,e 127 cod. proc. pen. e vizio di motivazione, laddove la Corte di appello di Milano, argomentando sulla base dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., ha negato la fungibilità del presofferto per i reati associativi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La Corte, condividendo le argomentazioni poste a supporto della richiesta del Procuratore generale, ritiene infondato il ricorso.

2. Il provvedimento impugnato ha correttamente respinto ogni censura per avvenuta preclusione derivante dall'irrevocabilità della sentenza;
non si poteva, infatti, nemmeno invocare l'elaborazione giurisprudenziale sull'intangibilità del giudicato, che può essere superata soltanto in caso di intervenuta abrogazione o di declaratoria di incostituzionalità di norme incriminatici. La stessa ricorrente ha preso atto che sia la Corte di cassazione sez. feriale, con la sentenza del -Sez. feriale n. 47738 del 1/9/2015, sia la Corte di appello di Milano con sentenza n. 4591 del 14/06/2016 si erano già pronunciate sullo stesso tema, negando a LE GE la disapplicazione della recidiva richiesta;
pertanto, si è ormai verificata una preclusione processale sulla questione dedotta, che non può essere superata in questa sede. Né si versa in un caso di pena illegale, come ritenuto dalla ricorrente. Reputa il Collegio infatti che, se certamente l'illegalità della pena è deducibile dinanzi al giudice dell'esecuzione, tuttavia, nella fattispecie, non si è in presenza di una pena illegale, relativa alla parte dovuta alla recidiva ritenuta. E' vero che l'illegalità della pena, dipendente da una statuizione ab origine contraria all'assetto normativo vigente al momento consumativo del reato, è rilevabile d'ufficio nel giudizio di cassazione, anche nel caso in cui il ricorso è inammissibile, (Sez. 3, n. 6997 del 22/11/2017, Rv 272090), tuttavia occorre distinguere tra i concetti di pena erroneamente calcolata e di pena illegale, perché non prevista dall'ordinamento. Le Sezioni unite di questa Corte hanno precisato che l'ambito dell'illegalità della pena si riferisce ai «classici casi di illegalità ab origine, costituiti, ad esempio, dalla determinazione in concreto di una pena diversa, per specie, da quella che la legge stabilisce per quel certo reato, ovvero inferiore o superiore, per quantità, ai relativi limiti edittali» (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015 - dep. 28/07/2015, Jazouli). Nella medesima prospettiva, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che è rilevabile di ufficio dalla Corte di cassazione l'illegalità della pena soltanto quando la stessa, così come indicata nel dispositivo, non sia per legge irrogabile, ma non anche quando il trattamento sanzionatorio sia di per sé complessivamente legittimo ed il vizio attenga al percorso argomentativo attraverso il quale il giudice è giunto alla conclusiva determinazione dell'entità della condanna (Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013 - dep. 23/05/2013, Nisi e altro, Rv. 255729; Sez. 6, n. 20275 del 07/05/2013 - dep. 10/05/2013, M, Rv. 257010): in questa prospettiva, si è rilevato che, fuori dei casi di pena illegale, vale a dire di pena diversa per specie da quella che la legge (applicabile nel tempo secondo i dettami dell'art. 2 cod. pen.) stabilisce per quel determinato reato o di pena inferiore o superiore, per quantità, ai relativi limiti edittali, l'intervento officioso di questa Corte non potrebbe giustificarsi sol perché la pena, legittimamente quantificata nel dispositivo letto in udienza, risulta erroneamente calcolata in motivazione. Diversamente, qualunque errore di diritto nel computo della pena dovrebbe essere corretto d'ufficio, il che finirebbe con lo snaturare il meccanismo stesso dell'impugnazione, retto dal principio devolutivo (espresso, per il giudizio di cassazione, dall'art. 609, comma 1, cod. proc. pen.). Va ribadito allora che, in sede esecutiva, l'illegittimità della pena può essere rilevata solo quando la sanzione inflitta non sia prevista dall'ordinamento giuridico ovvero quando, per specie e quantità, risulti eccedente il limite legale, ma non quando risulti errato il calcolo, attraverso il quale essa è stata determinata - salvo che sia frutto di errore macroscopico - trattandosi in questo caso di errore censurabile solo attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione della sentenza. In buona sostanza, la condanna a pena illegittima, contenuta in una sentenza non ritualmente impugnata, non può essere rettificata in sede esecutiva, salvo che sia configurabile un'ipotesi di assoluta abnormità della sanzione;
la pena sia frutto di un errore macroscopico non giustificabile e non di una argomentata, pur discutibile, valutazione;
la sanzione sia oggetto di palese errore di calcolo, in grado di comportarne la sostanziale illegalità (Sez. U. n. 47766 del 26/06/2015, Rv 265108). In altri termini, l'errore giuridico non corrisponde sic et simpliciter ad una pena illegale, e cioè ad una pena non prevista in ordinamento (Sez. 1 n. 39826 del 27/04/2018).

3. E' infondato anche il secondo motivo di ricorso;
il giudice dell'esecuzione ha motivato in modo estremamente articolato sulle modalità di individuazione del reato più grave nell'articolo 416 bis cod. pen., agli effetti dell'applicazione della disciplina della continuazione, nonché sugli aumenti di pena per i reati satellite relativi alle citate condanne. Si legge, infatti, a pag. 8 nota 16 del provvedimento impugnato che la Corte di merito ha dato analitica contezza del calcolo seguito, partendo dalla pena base di anni nove di reclusione, aumentata poi per la recidiva e la continuazione con gli altri reati. Inoltre, proprio accogliendo una delle richieste della difesa, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto di applicare il vincolo della continuazione tra i fatti oggetto delle condanne indicate al n. 1 e al n. 2 in relazione ai reati di tutte le sentenze di condanna.La ricorrente a pag. 21 del ricorso, in modo palesemente inammissibile infine, lamenta delle distonie sulla quantificazione della pena per l'eterogeneità del trattamento sanzionatorio a lei riservato rispetto ad altri imputati in pari condizioni.

4. E' infondato infine il terzo motivo, perché i periodi di carcerazione si riferiscono ai titoli in esecuzione e la Corte di merito ha ineccepibilmente applicato l'art. 657, comma 4,cod. proc. pen. per il computo della custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale doveva essere determinata la pena da eseguire;
a questo proposito, va precisato che la struttura unitaria del reato permanente non consente la sua scomposizione in più reati e, di conseguenza, non può computarsi al reato permanente la pena espiata senza titolo, che si protragga oltre tale carcerazione secondo i periodi indicati nelle sentenza di condanna. In questo senso, la Corte condivide i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità di questa sezione n. 40329, del 11/07/2013, Rv. 257600. In presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di carcerazione parimenti sofferti in tempi diversi, non è possibile includere tutte le pene in un unico provvedimento di unificazione di pene concorrenti, soggetto all'unitaria detrazione del presofferto, altrimenti periodi di carcerazione anteriore verrebbero ad essere imputati anche alla pena sofferta per reati commessi successivamente con evidente violazione del principio secondo cui la fungibilità della custodia cautelare o della pena sofferta sine titulo con la pena da espiare per altro reato, giudicato in separato procedimento, è consentita soltanto a condizione che tale reato sia stato commesso anteriormente alla detenzione subita senza titolo (Sez. 1", 1 marzo 2006, n. 9277; Sez. 1^, 11 maggio 2006, n. 20332; Sez. 1^, 10 giugno 1992, n.2750). La giurisprudenza di questa Corte (cfr., per tutte, Sez. 1^, 10 marzo 1998, n. 1436) è, quindi, orientata nel senso che, in tema di fungibilità della pena, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., comma 4, per la determinazione della pena detentiva da espiare, si possono computare la custodia cautelare o le pene espiate "senza titolo" (ovvero quando il titolo sia venuto meno), purché successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire. Quando, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, si debba procedere al computo della custodia cautelare subita sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell'inizio della detenzione senza titolo e stabilire l'aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando quindi la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta (Sez. 1^, 18 settembre 2009, n. 38400).Diversamente, si violerebbe il principio stabilito dall'art. 657 c.p.p., comma 4, finalizzato ad evitare di fruire di crediti di pena che possano favorire la commissione di nuovi fatti criminosi nella consapevolezza dell'assenza di conseguenze sul piano sanzionatorio. In caso di reato permanente (qual è il delitto di associazione di tipo mafioso), avendo questi, ontologicamente e giuridicamente, una struttura unitaria, non è possibile operare una sua scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello stato detentivo. Ne consegue che non può ritenersi sofferta "dopo" tale reato, la carcerazione senza titolo, qualora il reato permanente si protragga al di là della carcerazione stessa (Sez. 1^, 5 luglio 1994, n. 3319; Sez. 5^, 8 aprile 1998, n. 2199). Questa conclusione è perfettamente aderente ai principi costituzionali, perché la permanenza del reato è espressione della scelta consapevole e volontaria del soggetto, la cui diversa determinazione può comportare la cessazione della permanenza. Pertanto, l'applicazione dell'art. 657, c.p.p., comma 4, nei termini dianzi precisati non determina alcuna disparità di trattamento, atteso che la situazione di colui che protrae la permanenza nel reato senza interromperla è ben diversa da quella di colui che abbia commesso un reato esauritosi antecedentemente a quel momento. Tra i due, solo il primo è nella condizione di poter protrarre un comportamento criminoso in modo da farvi rientrare (quale pena da detrarre) una detenzione già sofferta. In particolare, sull'associazione per delinquere di tipo mafioso la Corte di cassazione(Sez. 2 n. 678 del 13/10/14) ha già avuto modo di spiegare la corretta ricostruzione operata dai giudici di merito sull'epoca di manifestazione all'esterno del sodalizio, con un trapasso da associazione per delinquere semplice ad associazione per delinquere qualificata. In ogni caso, la ricorrente non introduce elementi ulteriori ai quali il provvedimento impugnato della Corte di appello di Milano de 16/11/17 non abbia risposto adeguatamente dopo i tre precedenti provvedimenti della Corte di appello di Milano del 19/6/2013, del 23/5/15 e del 14/6/2015, vagliati già da due sentenze della Corte di cassazione, rispettivamente Sez. 2 n. 678 del 13/10/14 e Sez. feriale n. 47738 del 1/9/2015. 5. Al rigetto del ricorso segue, ai sensi dell'art. 616 cod, proc. pen., la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle sp