Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 18/06/2013
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 928
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 9578/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) KI OR AV, N. IL 1/11/1964;
avverso l'ordinanza n. 827/2012 pronunciata dalla Corte di Appello di Brescia, del 22/1/2013;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Salvatore Dovere;

lette le conclusioni del P.G. Dott. Nicola Lettieri, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Brescia ha rigettato la richiesta di restituzione nei termini per impugnare la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Brescia il 5.12.2006, con la quale TO AN VC era stato condannato alla pena di anni sei di reclusione ed Euro 26.000,00 di multa per violazione della disciplina in materia di sostanze stupefacenti.
Il rigetto si fonda sulla ritenuta tardività della proposizione dell'istanza, dedotta dalla circostanza che, avendo avuto esito negativo la procedura estradizionale attivata su richiesta dell'Italia (il TO è cittadino bulgaro ed è stato rintracciato in Bulgaria), il termine di cui all'art. 175 cod. proc. pen. decorre dalla data del provvedimento di rifiuto, che nella specie potrebbe coincidere anche con l'udienza del 25-10.2012', ma del quale non si ha puntuale conoscenza per non essere stato documentato dall'istante.

2. Avverso il descritto provvedimento ricorre per cassazione il difensore di fiducia avv. Franco Silva.

2.1. Con un primo motivo deduce violazione dell'art. 192 cod. proc. pen. e vizio motivazionale, nonché violazione degli artt. 175 cod. proc. pen. con riferimento all'art. 111 Cost. e art. 6 Cedu. Il
provvedimento impugnato pone a carico del ricorrente oneri di prova e di allegazione ulteriori rispetto a quelli richiesto dall'art. 175 cod. proc. pen. ed individua in modo erroneo d immotivato la data alla quale fare riferimento per valutare la tempestività o meno della richiesta. Il TO non ebbe effettiva conoscenza di essere il destinatario del provvedimento di esecuzione della condanna pronunciata a suo carico dall'A.G. italiana se non dopo il 12.11.2012, data nella quale i documenti inviati dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brescia per rendere certa l'identità del soggetto per il quale era stata chiesta la consegna pervennero alla cancelleria del Tribunale bulgaro. L'istanza di restituzione nel termine venne presentata il 28.11.2012. 2.2. Con un secondo motivo deduce violazione dell'art. 192 cod. proc. pen. e vizio motivazionale.
Nella identificazione del dies iniziale di decorrenza del termine per presentare la domanda di restituzione, la Corte di Appello di Brescia ha fatto ricorso a mere congetture.

2.3. Con un terzo motivo deduce violazione dell'art. 175 cod. proc. pen. con riferimento all'art. 111 Cost. e art. 6 Cedu. A fronte di una allegazione critica dell'interessato, l'onere di accertare il momento dal quale può farsi decorrere il termine per la presentazione della richiesta di restituzione grava sul giudice e non sulla parte.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Per la natura pregiudiziale della questione, va innanzitutto rilevata l'incompetenza della Corte di Appello a decidere in ordine all'istanza di restituzione nel termine per impugnare la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Brescia in data 5.12.2006. Ai sensi dell'art. 175 cod. proc. pen., comma 4 competente a decidere sulla richiesta è il giudice che procede al tempo della presentazione della stessa e se sono stati pronunciati sentenza o decreto di condanna, decide il giudice che sarebbe competente sulla impugnazione o sulla opposizione.
Pertanto, a conoscere della restituzione nel termine per impugnare la sentenza emessa dalla Corte di Appello - come nella fattispecie in esame - è competente la Corte di Cassazione.
L'ordinanza adottata dalla Corte distrettuale, e qui impugnata, risulta quindi affetta dal vizio di incompetenza funzionale, rilevabile anche d'ufficio nel giudizio di cassazione con conseguente annullamento senza rinvio (Sez. 1, n. 17053 del 02/04/2012 - dep. 08/05/2012, Tomaselli, Rv. 252928).

4. Per doverosa compiutezza va anche esplicitato che la decisione testè citata, dopo aver posto il principio di diritto che si è anche in questa sede enunciato e condiviso, ha disposto la trasmissione degli atti alla Corte di Appello ritenuta competente (nella fattispecie la richiesta di restituzione in termini era stata portata al Tribunale in luogo della Corte di Appello). Ciò potrebbe indurre a ritenere che quando la Corte di cassazione ravvisi un'ipotesi di incompetenza funzionale del giudice adito, perché ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 4 l'istanza avrebbe dovuto essere delibata dal giudice di legittimità, essa debba disporre l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e allo stesso tempo decidere sull'istanza.
Una simile tesi risulterebbe destituita di fondamento, per l'assenza di un qualsivoglia addentellato normativo. Essa potrebbe risultare persuasiva solo a patto di ritenere che la disposizione dell'art. 568 c.p.p., comma 5 - secondo cui l'impugnazione proposta a giudice incompetente deve essere da questo trasmesso a quello competente - enunci un principio generale applicabile al di fuori della materia delle impugnazioni. Ma tale assunto è stato già respinto dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha aggiunto che tale norma "vale esclusivamente nel caso in cui l'erronea individuazione del giudice dipenda da erronea qualificazione del mezzo di impugnazione, dovendosi altrimenti ritenersi inammissibile il gravame" (Sez. 6, n. 2964 del 02/10/1996 - dep. 28/11/1996, Loccisano P., Rv. 206369). Rimane quindi ribadito che va unicamente disposto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 giugno 2013. Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2013