Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIOVANNI PIOLETTI - Presidente - del 2/2/2001

1. Dott. ENZO COSTANZO - Consigliere - SENTENZA
2. " FRANCESCO MARZANO " N. 494
3 " CARLO BRUSCO " REGISTRO GENERALE
4. " RU LB " N. 46927/2000
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
s.r.l. NORD MATIC con sede in Verona, in persona del legale rappresentante BA RD
avverso l'ordinanza 20 ottobre 2000 del Tribunale di Verona, sez. riesame sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Brusco udito il Pubblico Ministero nella persona del sost. Proc. Gen. Dr. V. MARTUSCIELLO che ha concluso per il rigetto del ricorso SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. NORD MATIC, in persona del suo legale rappresentante, ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 20 ottobre 2000 del Tribunale di Verona, sezione per il riesame, che, in sede di rinvio a seguito dell'annullamento di precedente ordinanza da parte della Corte di cassazione, ha respinto la richiesta di riesame del decreto, emesso dal pubblico ministero il 9 febbraio 2000, di convalida del sequestro, operato dalla polizia giudiziaria, di un apparecchio automatico per videogiochi. Il Tribunale ha ritenuto che fosse ipotizzabile l'ipotesi di reato (gioco d'azzardo) prevista dall'art. 110 TUPS in quanto le vincite al gioco (che riproduceva una roulette) erano puramente aleatorie senza che l'abilità del giocatore potesse influenzare l'esito del gioco ed inoltre le puntate potevano essere cumulate. Ha pertanto ritenuto che l'apparecchio costituisse corpo di reato e che comunque il sequestro fosse necessario a fini probatori per l'esecuzione di una perizia.
A sostegno del ricorso si deducono i seguenti motivi di censura nei confronti del provvedimento impugnato:
- violazione di legge, omessa e contraddittoria motivazione in quanto il Tribunale, intervenuto l'annullamento della precedente ordinanza (annullamento provocato dal mancato avviso, al secondo difensore, dell'avviso dell'udienza davanti al tribunale per il riesame), avrebbe dovuto prendere atto della mancata decisione, nella prima fase e nei termini di legge, sull'istanza di riesame e dichiarare l'inefficacia del sequestro;

- violazione di legge, omessa e illogica motivazione perché il provvedimento impugnato (travisando anche quanto accertato dalla polizia giudiziaria) avrebbe ritenuto (con procedimento del tutto illogico, e cioè con la considerazione del cumulo delle vincite che invece devono essere considerate separatamente) che la macchina consentisse vincite in danaro, con il fine di lucro, senza tenere conto della circostanza che era stato accertato, dalla polizia giudiziaria, che la puntata minima era di lire 2.000, che la vincita massima era di lire 5.000 e che tali vincite dovevano essere utilizzate per consumazioni all'interno del locale. Il provvedimento non avrebbe considerato, inoltre, che la modestia della vincita era idonea ad escludere la natura d'azzardo del gioco;

- violazione ed erronea applicazione di legge e vizio di motivazione per omessa valutazione delle caratteristiche specifiche del videogioco sequestrato, e delle sue modalità di funzionamento, con la conseguenza che l'apparecchio non avrebbe potuto essere considerato corpo di reato;

- violazione ed erronea applicazione dell'art. 253 c.p.p. perché il sequestro sarebbe stato disposto, e convalidato, al fine di acquisire la prova del reato e non in base ad una notizia di reato preesistente (in tal senso deporrebbe l'affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, della necessità di sottoporre l'apparecchio a perizia, evidentemente al fine di accertarne la natura di strumento che consente il gioco d'azzardo);
- violazione dell'art. 324 comma 7^ c.p.p. perché, non essendo prevista la confisca obbligatoria dell'apparecchio, anche nel caso di condanna per il reato di cui all'art.110 TUPS, e non potendosi procedere alla confisca facoltativa, appartenendo il bene a soggetto diverso dalla persona che, in ipotesi, potrebbe essere condannata, la revoca del sequestro era da ritenere obbligata.
All'udienza del 2 febbraio 2001, tenuta in camera di consiglio, il Procuratore generale presso questo Ufficio ha chiesto il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1^) Con il primo motivo di ricorso si deduce che, essendo stato, il primo provvedimento del Tribunale per il riesame, annullato dalla Corte di cassazione, si sarebbe verificata la causa di inefficacia prevista dall'art. 309 comma 10^ c.p.p. (richiamato, per le misure cautelari reali, dall'art. 324 comma 7^ c.p.p.) perché la decisione sulla richiesta di riesame non potrebbe ritenersi intervenuta nel termine previsto di dieci giorni dalla ricezione degli atti. La censura è infondata in quanto le norme indicate ricollegano la perdita di efficacia della misura cautelare (reale o personale) esclusivamente alla mancata pronunzia sulla richiesta di riesame, nel termine indicato, da parte del Tribunale per il riesame. Una volta intervenuta, nei termini previsti, la decisione del tribunale le successive vicende di questa pronunzia - ed in particolare il suo annullamento in sede di legittimità quando, come nel caso in esame, l'annullamento avvenga con rinvio e non si estenda al provvedimento impugnato davanti al giudice del riesame - non rilevano ai fini dell'efficacia e della validità del provvedimento impugnato. 2^) Passando all'esame delle altre censure rivolte al provvedimento impugnato va premesso che questa sezione, in adesione alla sentenza delle sezioni unite di questa Corte 20 novembre 1996, Bassi, ritiene che il Tribunale per il riesame non possa limitarsi, nel caso di impugnazione di misure cautelari reali, a verificare soltanto l'astratta configurabilità dell'ipotesi di reato formulata ma debba procedere ad un controllo di legalità per verificare l'esistenza del fumus commissi delicti, sotto il profilo della verifica della congruità degli elementi rappresentati, essendogli soltanto inibito di procedere alla verifica, in concreto, della fondatezza della notizia di reato.
Ciò premesso è necessario esaminare la norma contenuta nell'art. 110 del r.d. 18 giugno 1931 n. 773 (t.u. delle leggi di pubblica sicurezza) per verificare se, anche a seguito delle numerose modifiche intervenute nel corso degli anni (v. le leggi 20 maggio 1965 n. 507, 17 dicembre 1986 n. 904 e 6 ottobre 1995 n. 425) - e prescindendo, per il momento, dalle modifiche intervenute più recentemente alle quali si farà cenno più avanti - sia possibile, innanzitutto, avere conferma dell'astratta configurabilità della ipotesi di reato da questa norma prevista e di quelle previste dal codice penale che a questa si aggiungono, per espressa previsione (comma 9^ dell'art. 110), in deroga al principio di specialità. L'art. 110 in esame disciplina, per quanto riguarda gli "apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici", che interessano nel caso in esame, due specie di apparecchi: quelli destinati al gioco d'azzardo (comma 4^) la cui utilizzazione, negli esercizi pubblici o aperti al pubblico o nei circoli e associazioni di qualunque specie, è sempre vietata;
quelli da trattenimento e abilità (comma 5^) nei quali questi elementi caratterizzanti (trattenimento e abilità, appunto) sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio e la cui utilizzazione è consentita alle condizioni che di seguito verranno indicate. La lettura unitaria dei due commi induce a ritenere che le vincite "puramente aleatorie" di cui parla il comma 4^ si riferiscano ad apparecchi in cui l'elemento alea è preponderante rispetto all'abilità; diversamente le due disposizioni difetterebbero di coordinamento e si avrebbe un'area non disciplinata (gli apparecchi nei quali l'elemento aleatorio è preponderante ma non esclusivo).
Nel caso in esame si trattava di apparecchio elettronico per il gioco della "roulette"; quindi si tratta, per comune regola di esperienza (e tale insindacabilmente ritenuta dal giudice di merito), di gioco esclusivamente aleatorio nel quale l'abilità del giocatore non ha alcuna influenza. Per configurare il gioco d'azzardo, però, la pura (da intendersi in senso di preponderante) aleatorietà non è sufficiente perché il comma 4^ dell'art. 110 in esame richiede, a tal fine, oltre all'aleatorietà della vincita, che il gioco abbia insita la scommessa ovvero consenta la vincita "di un qualsiasi premio in denaro o in natura che concretizzi lucro".
Non è ben chiara la distinzione tra le due ipotesi previste dal comma 4^ (la scommessa e le altre ipotesi). L'uso della disgiuntiva "o" fa propendere per l'interpretazione secondo cui il gioco che ha insita la scommessa (definibile come la previsione di un certo risultato con l'impegno a pagare una certa posta a seconda che la previsione si dimostri giusta) sia considerato, di per sè, gioco d'azzardo nel quale lo scopo di lucro è presunto (cfr., in questo senso, Cass., sez. 3^, 2 marzo 2000, Sauli;
19 marzo 1999, Di Stefano). E il gioco della roulette sembra proprio inquadrarsi in questa categoria perché il giocatore (e non solo quello dei videogiochi) "scommette", fa una previsione, sull'uscita di un certo numero, di un certo colore ecc.; se indovina incassa, altrimenti perde la posta.
Ma anche se volesse ritenersi che il concetto di apparecchio per gioco d'azzardo abbia caratteristiche unitarie occorre verificare, non essendo sufficiente la natura esclusivamente aleatoria della vincita, quale sia la nozione di lucro prevista dalla norma. A parere della Corte è ermeneuticamente scorretto ricavare questa nozione da quella esplicitamente disciplinata dal quinto comma che consente l'utilizzazione dei giochi da trattenimento e abilità purché i premi non superino determinati limiti (ripetizione della partita fino a dieci volte;
dieci gettoni non rimborsabili utilizzabili su apparecchi siti nel medesimo locale;
vincita di una consumazione o di un oggetto, non convertibile in denaro, di modesto valore economico e tale da escludere la finalità di lucro). L'interpretazione letterale della norma è infatti assolutamente chiara e incontestabile perché l'enunciazione riportata è espressamente, ed esclusivamente, riferita ai giochi di trattenimento e abilità. Ma l'interpretazione letterale trova un'evidente ragione giustificativa nella considerazione che i giochi di trattenimento e abilità sono considerati dalla legge di minore (o inesistente) pericolosità sociale, rispetto a quelli d'azzardo, e quindi è ragionevole disciplinarli con limiti meno severi anche per quanto riguarda l'incentivo all'inizio o alla prosecuzione del gioco. Questa minor pericolosità è confermata dal comma 9^ dell'art. 110 che, per i giochi in questione, prevede, in caso di violazione della disciplina che li riguarda, la sola pena dell'ammenda mentre, per i giochi d'azzardo, prevede in aggiunta l'applicazione delle norme del codice penale.
Quindi, allorché si tratti di apparecchi per il gioco d'azzardo, il concetto di lucro va ricavato dall'etimologia della parola medesima e quindi dal significato di lucro che corrisponde a quello di guadagno. Se dunque il concetto di lucro non può ricavarsi dalla disciplina dei giochi di trattenimento e abilità quando potrà escludersi lo scopo di lucro?. La risposta non è difficile a darsi perché deve farsi astratto riferimento a quello che può essere lo scopo perseguito dal giocatore tipo: se il richiamo al gioco, di tipo puramente aleatorio, è costituito dal semplice divertimento lo scopo di lucro può essere escluso;
se invece la persona gioca per ottenere un sia pur modesto guadagno, in danaro o in natura, lo scopo di lucro può, e deve, ritenersi esistente.
Insomma per escludere lo scopo di lucro il guadagno, nel caso di apparecchi che consentono vincite puramente aleatorie, deve avere carattere del tutto simbolico (la già citata Cass., sez. 3^, 2 marzo 2000, Sauli, lo definisce "giuoco automatico aleatorio con premio anche patrimonialmente non apprezzabile che costituisca incentivo al giuoco"; sez. 3^, 10 aprile 2000 - c.c. 3 marzo 2000 - n. 1026 Fredella, afferma che "la tenuità della posta non esclude il fine di lucro) non essendo sufficiente che la vincita sia di "modesto valore economico" come invece è possibile per gli apparecchi di cui tratta il comma 5^.
3^) L'analisi precedentemente condotta si fonda sul testo dell'art. 110 in esame vigente alla data di pronunzia dell'ordinanza impugnata. Ma l'art. 110 è stato, per l'ennesima volta, modificato dall'art. 37 della l. 23 dicembre 2000 n. 388 (legge finanziaria 2001) entrata in vigore, anche per la parte che interessa, il 1^ gennaio 2001 (art. 158).
Questa modifica ha rilievo anche nel presente giudizio perché, trattandosi di normativa sostanziale, l'eventuale modificazione, in senso favorevole al "reo", la renderebbe applicabile anche al caso in esame secondo la disciplina contenuta nell'art. 2, comma 3^, cod. pen. Ad una prima lettura la nuova norma non sembra modificare l'art. 110 in modo tale da far pervenire, in base alla disciplina modificata, ad una diversa soluzione del problema esaminato. È da sottolineare, innanzitutto, che il nuovo quarto comma dell'art. 110, ribadisce la distinzione tra apparecchi che "hanno insita la scommessa" e quelli che "consentono vincite puramente aleatorie" senza affrontare e risolvere i problemi in precedenza accennati sulla parificazione o meno della disciplina tra le due categorie di apparecchi e sul significato della locuzione "puramente" per cui, su questi problemi, non possono che confermarsi le soluzioni in precedenza proposte.
Di rilievo è invece la modifica del medesimo quarto comma in relazione alla definizione degli apparecchi ecc. per il gioco d'azzardo perché, dopo aver ripetuto la medesima descrizione contenuta nel testo previgente ("quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura") aggiunge la frase "o vincite di valore superiore ai limiti fissati al comma seguente". La norma, quindi, non utilizza più la formula, riferita al premio, "che concretizzi lucro" ma si rifà ai limiti previsti nel comma successivo per i giochi da trattenimento e abilità (in definitiva accoglie la soluzione in precedenza esclusa in base al testo modificato).
Ma le modifiche più rilevanti sono state apportate al comma 5^:
innanzitutto con la fissazione di un limite al valore del costo della partita (che non deve superare un euro) e soprattutto con l'eliminazione della possibilità, per i giochi di abilità e trattenimento, che i premi consistano nella vincita di gettoni rigiocabili in altri apparecchi dello stesso locale ovvero nella vincita di una consumazione o di un oggetto. Insomma, per i giochi in questione, l'unica vincita possibile è quella del prolungamento del gioco o della ripetizione per non più di dieci volte e di particolare rilievo appare l'eliminazione della possibilità di vincita della consumazione per la facilità con cui questa possibilità consentiva di eludere il divieto del premio in denaro. E allora coordinando il testo dei due nuovi commi 4^ e 5^ dell'art. 110 deve giungersi alla conclusione che oggi il concetto di lucro, cui il comma 4^ non fa più espresso riferimento, va ricavato, quando la vincita aleatoria non riguardi un premio in denaro o in natura, dai limiti previsti dal comma 5^ per cui la vincita, in questo caso, non potrà che essere limitata al prolungamento o alla ripetizione della partita per un massimo di dieci volte. Ne consegue che la nuova disciplina, non contenendo norme di maggior favore rispetto a quella precedente, ma semmai più restrittive (in relazione sia alla giocata massima consentita sia alla tipologia e al limite dei premi), non può essere applicata alla fattispecie in esame.
4^) Tornando all'argomento iniziale, e al problema della legittimità del sequestro operato sull'apparecchio oggetto del presente procedimento, va rilevato che l'astratta configurabilità del reato ipotizzato sarebbe esclusa se il Tribunale per il riesame, nel provvedimento impugnato, si fosse limitato a verificare che l'apparecchio sequestrato consentiva il gioco della roulette la cui aleatorietà è nota. In realtà il provvedimento impugnato non si è limitato a questa astratta verifica ma ha proceduto ad accertare in concreto l'esistenza del requisito dello scopo di lucro e l'ha ritenuto esistente avendo accertato che l'apparecchio in questione prevede il costo di una partita in lire 2.000 e consente una vincita massima di lire 5.000 da impiegare per l'acquisto di consumazioni all'interno del locale.
Non compete al giudice di legittimità verificare se la vincita riferita sia puramente simbolica trattandosi di apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito (cfr. Cass., sez. 3^, 25 novembre 1999, Poliero) che non l'ha, seppure implicitamente e comunque non illogicamente, ritenuta tale facendo anche riferimento alla possibilità di inserimento di banconote di valore maggiore (lire 50.000), rispetto alla puntata minima, con la possibilità di effettuare venticinque puntate con conseguente cumulo delle eventuali vincite. Motivazione non illogica perché la possibilità di inserire banconote di maggior taglio consente l'elusione dei limiti indicati sulle caratteristiche della vincita e può far ritenere non più simboliche vincite cumulative che, isolatamente considerate, potrebbero avere questo carattere (in questo senso ancora la citata Cass., sez. 3^, 2 marzo 2000, Sauli). 5^) Consegue altresì, alle considerazioni svolte,
l'infondatezza del motivo di ricorso secondo cui il sequestro dell'apparecchio sarebbe stato disposto, a fini probatori, non per verificare la fondatezza di una preesistente notizia di reato ma per acquisire la notizia di reato medesima. Il motivo è infondato perché, una volta verificata la natura aleatoria del gioco consentito dall'apparecchio e l'esistenza dello scopo di lucro, la notizia di reato può ritenersi acquisita salvo verificarne in concreto la fondatezza (ma quest'ultimo compito non compete, anche in base alla riportata giurisprudenza delle sezioni unite, al giudice del riesame delle misure cautelari reali). Senza considerare che, come affermato di recente dalla 3^ sezione di questa Corte (si veda la già citata sentenza 10 aprile 2000 n. 1026), il fatto che il pubblico ministero disponga una consulenza tecnica non è, di per sè, fatto idoneo a dimostrare la carenza dei presupposti concreti per l'adozione della misura cautelare reale sotto il profilo della natura dello strumento sequestrato.
6^) Va infine esaminato l'ultimo motivo di ricorso relativo all'ammissibilità della confisca degli apparecchi in sequestro. Secondo la società ricorrente la disposizione contenuta nel 9^ comma dell'art. 110 in esame - che prevede, in caso di condanna, la confisca e distruzione degli apparecchi e congegni in questione e che non è stato modificato dalla citata l. 388/2000 - non potrebbe essere interpretata come un caso di confisca obbligatoria, con conseguente divieto di restituzione della cosa sequestrata, (art. 324 comma 7^ c.p.p.) sia perché l'art. 240, comma 2^, n. 2 cod. pen. non
è richiamato;
sia perché la confisca può essere disposta soltanto con riferimento a beni appartenenti all'indagato; sia, infine, perché l'installazione e l'uso di apparecchi ecc. per il gioco d'azzardo non è vietato in modo assoluto ma soltanto in luoghi pubblici o aperti al pubblico oltre che all'interno di circoli e associazioni.
Anche questo motivo di ricorso è infondato. Innanzitutto perché, essendo stato il sequestro disposto anche per fini probatori, l'osservanza, da parte del giudice di merito, delle regole relative alla verifica del fumus di cui si è detto, rende legittima la permanenza del vincolo sulla cosa sequestrata fino al completamento degli accertamenti disposti.
In secondo luogo non ritiene questa Corte di aderire all'interpretazione della società ricorrente sulla natura non obbligatoria della confisca degli apparecchi in questione. Il comma 9^ dell'art. 110 in esame non sembra lasciare margini di dubbio per l'espressa ed inequivoca previsione non solo della confisca ma altresì della distruzione (evidentemente compatibile solo con la confisca obbligatoria) degli apparecchi in caso di condanna;
del tutto irrilevante, a fronte di così esplicita previsione, diviene il mancato formale richiamo all'art. 240 c. 2^ c.p.p. Ma anche l'altro argomento su cui si fonda l'interpretazione della ricorrente non è condivisibile perché diretto ad istituire una diretta, e non consentita, correlazione tra responsabilità penale e confisca che, nel caso di confisca obbligatoria, è per legge esclusa (con l'eccezione del prezzo del reato: art. 240 comma 3^ cod. pen.). Senza considerare che, nel caso di installazione di apparecchi per il gioco d'azzardo nei luoghi indicati dall'art. 110 comma 3^ (luoghi pubblici o aperti al pubblico;
circoli ed associazioni di qualunque specie) la responsabilità penale si riferisce non solo all'"uso", ma anche all'"installazione" per cui può astrattamente ipotizzarsi anche la responsabilità dell'installatore che sia cosciente della natura del luogo dove avverrà l'uso dell'apparecchio.
In ogni caso l'ipotesi in esame è inquadrabile nell'ipotesi di confisca obbligatoria disciplinata dall'art. 240 comma 2^ n. 2 cod. pen. che, per il comma 3^, si applica anche se le cose appartengono a persona estranea al reato. A questa soluzione non può opporsi che questa ipotesi di confisca obbligatoria riguarda cose intrinsecamente pericolose (la tesi è sostenuta prevalentemente in dottrina ma è stata esclusa dalle sezioni unite di questa Corte nella sentenza 13 gennaio 1995, Filidei) perché, anche indipendentemente dall'accoglimento di questa opinione, la disciplina degli apparecchi per il gioco d'azzardo (ed in particolare la previsione della distruzione) dimostra incontestabilmente che il legislatore ritiene questi oggetti intrinsecamente pericolosi perché incentivanti un'abitudine ritenuta socialmente negativa. Conferma di ciò la si trova nella più restrittiva disciplina, di recente introdotta, cui si è fatto cenno in precedenza, che ha introdotto, in aggiunta alla possibilità di sospensione della licenza prevista dall'11^ comma dell'art. 110, la possibilità di sospensione della licenza del trasgressore da parte del questore adesso prevista dall'ultimo comma dell'art. 110 introdotto dall'art. 37 della l. 388/2000. Questa pericolosità non viene meno sol perché la sanzione penale non si estende anche all'uso degli apparecchi per il gioco d'azzardo in luoghi diversi da quelli indicati (in buona sostanza nelle sole abitazioni private) evidente apparendo il disvalore sociale dell'uso degli apparecchi in questione. Anche la detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale o la detenzione di banconote contraffatte, senza che vi sia il fine di metterle in circolazione, sono condotte che non costituiscono reato. Ma ciò non significa che le sostanze stupefacenti e le banconote contraffatte non possano essere sequestrate e confiscate (e distrutte). Per altro verso si osserva che l'unica deroga all'obbligatorietà della confisca prevista dal comma 2^ n. 2 dell'art. 240 è quella prevista dal comma 4^ della medesima norma. Ma si tratta di disposizione per un verso inapplicabile all'installatore del videogioco d'azzardo che, ovviamente in astratto, non può essere considerato, come già accennato, estraneo al reato. Per altro verso la precisa disposizione della norma richiederebbe comunque, al fine di ottenere la restituzione dell'apparecchio, l'esistenza di un'autorizzazione amministrativa che, nella soggetta materia, appare, anche per la localizzazione dell'eventuale uso consentito, di assai dubbia configurabilità (evidente essendo inoltre la riferibilità della norma ai casi di generale autorizzabilità: per es. il porto di un'arma) e che comunque non risulta, nel caso di specie, essere stata rilasciata. Consegue alle considerazioni svolte il rigetto del ricorso con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, sezione 4^ penale, rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 2 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2001