Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ALFONSO MALINCONICO - Presidente - del 08/03/2001

1. Dott. ALDO RIPPA - Consigliere - SENTENZA
2. " SAVERIO F. MA " N. 954
3. " UI IC " REGISTRO GENERALE
4. " FRANCESCO NOVARESE " N. 42695/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AT ER n. a S. FERDINANDO (RC) il 13 maggio 1956 avverso l'ordinanza del Tribunale di Padova del 25 settembre 2000 Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Novarese udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. V. Geraci che ha concluso per il rigetto del ricorso
Svolgimento del processo
AT ND, in qualità di legale rappresentante della s. r. l. "Al Traguardo", ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Padova in sede di riesame, emessa il 25 settembre 2000, con la quale veniva rigettata l'istanza di dissequestro dei videopokers oggetto di sequestro probatorio effettuato dalla P. G. e convalidato dal P.M. presso il locale Tribunale in data 29 luglio 2000, deducendo quali motivi l'inefficacia del sequestro, poiché, presentata istanza di rinuncia ai termini il 29 agosto 2000, il procedimento incidentale era stato deciso il 25 settembre s.a., e l'illegittimità costituzionale della norma, ove venisse interpretata nel senso di escludere la possibilità di rinunciare ai termini qualora venga impugnato un provvedimento relativo ad una misura cautelare reale o ad un sequestro probatorio per violazione degli artt. 3 e 24 Cost. per la differente disciplina stabilita per il sequestro di beni in seguito ad applicazione di misura di prevenzione rispetto a quello per i sequestri e per l'ingiustificata compressione delle esigenze difensive e della libera disponibilità del proprio patrimonio, la violazione dell'art. 324 settimo comma c.p.p. in relazione art. 309 quinto, nono e decimo comma c.p.p., poiché è stata utilizzata una C. T. del P.M. effettuata dopo il sequestro probatorio, in quanto non si tratta di un elemento sopravvenuto a favore della persona sottoposta alle indagini ex art. 291 primo comma c. p.p., applicabile perché deve ritenersi che i commi nono e decimo dell'art. 309 c.p.p. facciano riferimento alle forme del comma quinto ovvero alla su citata disposizione, la violazione dell'art. 253 c.p.p, in relazione all'art. 309 quinto comma c.p.p., perché il sequestro probatorio non può essere effettuato per l'acquisizione della "notitia criminis", sicché non è legittimo dedurre il c.d. "fumus commissi delicti" da elementi di prova successivi all'applicazione della misura e devono ritenersi utilizzabili solo quelli indicati dal quinto comma dell'art. 309 c.p.p. e la questione di legittimità costituzionale dell'art. 324 settimo comma c.p.p. nella parte in cui non prevede l'applicabilità della disposizione di cui al quinto comma dell'art.309 c.p.p. per violazione dell'art. 24 Cost, nonché dell'art. 3 Cost. per palese disparità di trattamento tra misure cautelari reali e personali, la violazione degli artt. 110 T.U.L.P.S. e 718 c.p., poiché non era stato dimostrato il fine di lucro.
Motivi della decisione
I motivi addotti sono infondati e manifestamente infondate appaiono le questioni di legittimità costituzionale sollevate, sicché il ricorso deve essere rigettato con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Ed invero, occorre rilevare che, secondo giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. sez. un. 24 giugno 1994 n. 5 rv. 197702, Iorizzo), anche nei procedimenti incidentali concernenti l'impugnazione di provvedimenti in materia di misure cautelari reali i termini processuali sono sospesi in periodo feriale e che la normativa sulla sospensione dei termini in periodo feriale è diretta alla tutela del diritto di difesa, giacché, in conseguenza del riconoscimento agli esercenti la professione forense di un congruo periodo dedicabile alle ferie annuali, viene assicurata con certezza la possibilità di poter fruire della c.d. difesa tecnica, eventualmente non prestabile per l'indisponibilità del difensore prescelto, sicché la trattazione di affari in materia civile o penale durante detto periodo è stabilita per ipotesi particolari e determinate non suscettibili di applicazione analogica. Pertanto, esattamente, il Tribunale ha rilevato l'insussistenza delle stesse nella fattispecie in esame, a norma dell'art. 240 bis delle disposizioni di attuazione del c.p.p. che ha sostituito sul punto l'art. 2 primo comma della legge n. 742 del 1969. La disciplina vigente distingue tra l'imputato in stato di custodia cautelare e liberi e contempla la possibilità di rinunciare espressamente a detta sospensione solo per i primi:
Inoltre è prevista pure là possibilità di trattazione dei procedimenti relativi a reati di prossima prescrizione, purché esista un provvedimento motivato del giudice, dichiarativo dell'urgenza.
Infine con legge n. 55 del 1990 è stata stabilita la possibilità del difensore o dell'interessato di rinuncia alla predetta sospensione nei procedimenti per l'applicazione di una misura di prevenzione, quando sia stata provvisoriamente disposta una misura personale o interdittiva o sia stato disposto il sequestro dei beni. Quest'ultima norma è stata introdotta per l'assimilazione delle misure di prevenzione a quelle incidenti sullo status libertatis, sicché doveva essere contemplata una disciplina similare, mentre il sequestro dei beni di cui all'art. 2 ter l. n. 575 del 1965, essendo finalizzato alla confisca, necessitava di una trattazione differenziata per le irreversibili conseguenze derivanti da detta pronuncia e per l'estensione quantitativa della stessa. Orbene, queste osservazioni dimostrano come sia manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della legge in esame nella parte in cui non consente di rinunciare ai termini nell'ipotesi di sequestro preventivo, probatorio o conservativo dei beni sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., secondo quanto del resto già deciso dalla Consulta con riferimento alla distinzione fra imputati detenuti ed in libertà (Corte Cost. sent. n. 53 del 1982). Infatti la sospensione dei termini nel periodo feriale è prevista proprio per rendere effettivo il diritto di difesa e consentire all'imputato, all'indagato al condannato o all'interessato di scegliere il proprio legale non solo tra quelli disponibili in detta epoca e costituisce una disciplina tale da contemperare e bilanciare una serie di diritti costituzionalmente protetti da quello di difesa sotto il profilo su evidenziato a quello al diritto alle ferie dei lavoratori, dall'esercizio di un effettivo diritto di difesa ad un giusto processo, sicché le eccezioni non possono che essere limitate e determinate.
Del resto la differenza tra misure cautelari personali o incidenti sullo status libertatis e quelle reali è stata varie volte affermata dal giudice delle leggi (Corte Cost. sent. n. 48 ed ord. nn. 176 e 229 del 1994 e sent. n. 66 del 1997), sicché una diversità di trattamento non è irrazionale, mentre la differenza della misura di prevenzione rispetto a quella cautelare reale giustifica un trattamento difforme e, per le ragioni già illustrate, non viola il diritto di difesa.
Pertanto il primo motivo appare infondato.
In ordine alla seconda censura relativa all'inutilizzabilità della C. T. del P.M., articolata sotto diversi aspetti, bisogna considerare le differenze tra misure cautelari personali e reali, che impingono interessi con un grado differente di protezione costituzionale, e giustificano una differente disciplina, secondo quanto varie volte affermato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e di questo giudice di legittimità (cfr. al riguardo Cass. sez. 3^ 14 dicembre 1995, Angotti in Riv. giur. ed. 1996, 1^, 600), sicché non è possibile operare un'applicazione analogica di una disciplina pensata ed applicata in relazione alla tutela del bene fondamentale della libertà personale senza dimenticare di rilevare che pure in sede di misure cautelari personali il Tribunale della libertà decide "anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza" (art.309 nono comma c.p.p.). Pertanto in base a questo solo assunto appare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dell'art.324 settimo c.p.p. nella parte in cui non limita l'utilizzabilità degli elementi di prova a quelli anteriori all'applicazione della misura ed a quelli sopravvenuti favorevoli all'indagato sia con riferimento all'art. 3 Cost., poiché si tratta di situazioni fra loro non comparabili (libertà personale e patrimonio), sia riguardo all'art. 24 Cost., in quanto entrambe le parti sono poste sullo stesso piano, sicché appare strano che si pretenda di seguire un'analisi esegetica dell'art. 309 c.p.p. e dell'art. 324 c.p.p. in contrasto con il principio della parità delle parti costituzionalmente garantito.
Peraltro è possibile fondare la decisione del giudice di riesame su elementi sopravvenuti, secondo giurisprudenza condivisa di questa Corte (Cass. sez. 4^ 10 novembre 1993 n. 980, Tiramani ed altro rv. 196189), atteso il carattere magmatico della fase delle indagini preliminari.
Tale orientamento si fonda sul principio della conservazione degli atti e della rapida definizione dei giudizi, quest'ultimo ora garantito dall'art. 111 della Costituzione. Appare più interessante l'ulteriore profilo, secondo cui il sequestro probatorio non può essere utilizzato per acquisire la "notitia criminis".
Tuttavia nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto sequestri probatori, non è configurabile una plena cognitio del Tribunale del riesame al quale è conferita esclusivamente la competenza a verificare la legittimità del vincolo ed il permanere degli obiettivi endoprocessuali della misura.
Il giudice del riesame deve controllare semplicemente se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile in relazione agli elementi processuali già acquisiti (Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657 quale frontiera più avanzata e non sempre condivisibile, perché in contrasto con un'esegesi logico - sistematica delle norme, giacché include anche le contestazioni difensive sulla sussistenza della fattispecie dedotta senza valutare la possibilità di un esame implicito tramite gli atti acquisiti e richiede la considerazione dell'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro, ivi compreso l'elemento psicologico, ove risulti ictu oculi carente, pur affermando contraddittoriamente che non deve effettuarsi con il giudizio incidentale un processo nel processo) e se il sequestro sia o meno giustificato ai sensi dell'art. 253 c.p.p.. Peraltro, proprio la natura di questo tipo di sequestro, determina la necessità che qualche elemento della fattispecie criminosa, in astratto configurabile, venga meglio vagliato alla luce di ulteriori indagini preliminari tali da escludere ogni dubbio sulla concreta sussistenza del reato (cfr. Cass. sez. 3^ c.c. 9 novembre 1999, Caruso dep. 24 febbraio 2000 ancora in corso di massimazione cui adde Cass. sez. 3^ c.c. 18 gennaio 2000, Di Bisceglie).
Inoltre, nell'impugnata ordinanza il "fumus commissi delicti" è desunto dalle caratteristiche degli apparecchi "rilevate anche dal consulente del P.M.", sicché lo stesso è basato pure sul funzionamento degli stessi desunto aliunde cioè dai verbali di sequestro della P. G., sicché detta argomentazione già in astratto da sola condivisibile solo in parte è superata dalla situazione fattuale quale risulta dall'ordinanza impugnata senza che esista alcuna contestazione al riguardo da parte della ricorrente, che si limita a prospettare la questione in astratto.
Infine, i risultati della C.T. del P.M. hanno suffragato quanto risultava in sede di convalida, dimostrando come, ai fini del giudizio di cognizione, sia necessaria, a volte, un'ulteriore indagine cui il sequestro probatorio proprio quale mezzo di ricerca della prova riesce ad apprestare, evitando possibili immutazioni della effettiva situazione fattuale.
Risolte dette questioni in rito, è sufficiente rilevare che, come riferito nell'impugnata ordinanza, è possibile l'utilizzazione di banconote da L. 10.000 (pari a circa 5 euro) per esimere dal valutare il regime più rigoroso introdotto dall'art. 37 della legge n. 338 del 2000. Perciò ex art. 2 c.p. deve farsi riferimento alla pregressa normativa, giacché quella nuova è più rigorosa, in quanto ha escluso ogni riferimento al fine di lucro, confortando in ciò l'orientamento prevalente, ed ha ammesso la possibilità di ripetere per non più di dieci volte la partita quale unico premio ammissibile, permanendo nella legge n. 338 del 2000 la distinzione tra giochi d'azzardo e di trattenimento, fondata sull'aleatorietà della vincita e sull'abilità del giocatore.
Pertanto, alla luce della pregressa normativa, in virtù dell'art. 110 T.U.L.P.S., si deve distinguere tra videogiochi in cui predomina l'abilità e la finalità di trattenimento per i quali è prevista una "soglia quantitativa", consistente nella possibilità di ripetere la partita per non più di dieci volte o di ottenere dieci gettoni rigiocabili (unico tipo di premio ammesso ex lege n. 338 del 2000) ed un premio in natura (consumazione oppure oggetto) di valore modesto, e quelli nei quali è insita la scommessa, che è sufficiente da sola per farli qualificare d'azzardo, o in cui sussiste come elemento preponderante l'alea e la vincita di un premio non modesto o in denaro oppure, nella nuova formulazione, soltanto la ripetizione della partita, che deve essere del valore di un euro e durare per un tempo superiore a 12 secondi, per non più di 10 volte, sicché solamente per la configurabilità della contravvenzione prevista dall'art. 718 c.p. è necessario accertare il fine di lucro, di cui l'importo delle giocate può costituire un elemento indiziario. Ed invero, per non ripetere osservazioni già varie volte svolte (Cass. sez. 3^ c. e. 19 settembre 2000, Di Lello Lucia fra tante cui si rinvia per ulteriori approfondimenti) su un minoritario indirizzo della sezione, soprattutto riversatosi in un'unica camera di consiglio, ma con qualche ulteriore epigono (c.c. 25 novembre 1999, vedi Cass. sez. 3^ 19 gennaio 2000, Caruso), sarà sufficiente notare che l'affermazione contenuta nelle decisioni dell'indicato indirizzo minoritario, secondo cui "per effetto della legge 6.10.1995 n. 425 (art. 1), modificatrice dell'art. 110 t.u.p.l.p.s., il lucro rilevante per qualificare un apparecchio come destinato al gioco d'azzardo deve superare una certa soglia quantitativa (ripetizione della partita oltre dieci volte, oltre dieci gettoni rigiocabili negli stessi apparecchi, vincita di una consumazione o un oggetto di valore economico modesto), non trovava riscontro nel dato testuale, neppure sottoposto ad un'analisi ermeneutica storica, logica, sistematica e teleologica della pregressa disposizione (cfr. contra Cass. sez. 3^ c.c. 12 novembre 1999 n. 3571 Bucci), ma la nuova normativa ex lege n. 338 del 2000 ha escluso ogni riferimento al fine di lucro, confortando in ciò l'orientamento prevalente, ed ha ammesso la possibilità di ripetere per non più di dieci volte la partita quale unico premio ammissibile.
Pertanto permane nella nuova normativa la distinzione tra giochi d'azzardo e di trattenimento, fondata sull'aleatorietà della vincita e sull'abilità del giocatore.
Inoltre per gli apparecchi ed i congegni per il gioco d'azzardo si deve continuare ancora ad ulteriormente distinguere, secondo un orientamento condiviso (cfr. contra Cass. sez. 3^ c.c. 28 settembre 2000, Cristaudo che ritiene necessario il fine di lucro per tutti anche se, poi, edulcorato nella mera possibile ripetizione della partita) tra quelli in cui è insita la scommessa, per i quali è sufficiente detto accertamento, anche in via indiziaria, in sede incidentale e di indagini preliminari, ed altri dove l'aleatorietà della vincita è preponderante rispetto all'abilità del giocatore. Solo in quest'ultimo caso insieme all'aleatorietà deve essere accertata l'esistenza di un premio in natura, tale da non concretizzare lucro, ipotesi più ampia della ripetibilità della partita della durata superiore a 12 secondi per non più di 10 volte, sicché può essere richiamata la condizione prevista alla lettera c) del quinto comma della disposizione pregressa, in cui si richiede la non convertibilità in denaro ed il modesto valore economico. Sono sufficienti, quindi, dette differenti caratteristiche per aversi gioco d'azzardo vietato nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualsiasi specie (art. 10 terzo comma cit.), giacché il fine di lucro concerne il reato di cui all'art.718 c.p., del quale è espressamente prevista l'applicabilità
("oltre le sanzioni previste dal codice penale per il gioco d'azzardo" ex art. 110 T.U.P.S. nono comma), ed il premio in natura, che non deve concretizzare lucro, riguarda solo una sottospecie degli apparecchi elettronici costituenti giochi vietati, perché ritenuti d'azzardo a norma dell'art. 110 del T.U. citato, stabilendo una nozione normativa e predeterminata del lucro, ora invece, del tutto escluso limitandosi il premio come già detto alle ripetibilità delle partite.
Inoltre non sembra da accogliere l'altro orientamento che richiede per tutti i giuochi d'azzardo di cui all'art. 110 quarto comma T.U.P.S. il fine di lucro, perché è costretto ad attribuire una duplice valenza alla disgiuntiva "o" contenuta in un'unica frase dello stesso periodo del medesimo comma, giacché una prima volta avrebbe un significato congiuntivo, non distinguendo tra apparecchi che hanno insita la scommessa, ed un'altra volta disgiuntivo, oppure per eliminare una simile evidente aporia si afferma il valore congiuntivo di entrambe, non riuscendo, però, a spiegare per quale arcana ragione il legislatore, in questo caso, non abbia utilizzato la congiunzione "e".
Nè può asserirsi la natura di interpretazione abrogante dell'esegesi seguita, giacché, secondo l'origine storica e l'evoluzione normativa della norma, i videopokers, in quanto giuochi d'azzardo ex art. 110 cit. erano prima sempre comunque vietati e, poi, sono divenuti leciti nei casino, sulle navi da crociera e nelle case private non adibite a circolo, apparendo fin troppo logica la ragione della modesta estensione in uno con le rigorose condizioni stabilite per i giuochi d'intrattenimento.
La nuova formulazione dell'art. 110 quarto comma T.U.L.P.S. ulteriormente avvalora simile interpretazione sia per l'utilizzazione della disgiuntiva "o", in quanto il legislatore doveva essere a conoscenza della differente analisi ermeneutica di detta parola in quella specifica norma, sia per l'introduzione di un divieto generalizzato di premi in natura ed in denaro, sicché si è reso necessario) prevedere l'altra ventualità della ripetizione immediata della partita, iniziata con un gettone pari ad un euro, per un totale non superiore a 10 sia per l'espressa abrogazione del fine di lucro.
Pertanto la nuova formulazione su questo punto potrebbe assurgere ad interpretazione autentica della precedente disposizione ovvero, non essendo riscontrabili le caratteristiche di una norma di interpretazione autentica, sembra costituire autorevole avallo di un orientamento giurisprudenziale.
Orbene, nella fattispecie, gli apparecchi sequestrati sarebbero da considerare d'azzardo ai sensi dell'art. 110 T.U.L.P.S. sia che si ritenga i videopokers rientranti nella sottospecie di quelli che hanno insita la scommessa sia in quelli puramente aleatori, poiché consentono la ripetizione della partita, che costituisce di per sè lucro. Nè può essere richiamata la nuova disciplina, che ammette espressamente la possibilità di ripetere le partite per non più di dieci volte, giacché la stessa contempla il limite del costo della partita non superiore ad un euro, sicché, nemmeno, in questa specifica ipotesi, la legge n. 388 del 2000 appare più favorevole.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2001