composta dagli Ill.mi Signori: Udienza pubblica dott. Umberto Papadia Presidente del 02.07.1998

1. dott. Aldo Rizzo Consigliere SENTENZA

2. dott. Alfredo Teresi Consigliere rel. N.2424

3. dott. Carlo Grillo Consigliere REGISTRO GENERALE

4. dott. Aldo Fiale Consigliere N.18683/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da AN TI AE, nata in [...] il [...], e da AN TI FR, nato in [...] il [...], avverso la sentenza pronunciata dalla Corte di Appello di Messina in data 3.03.1998 con cui è stata ridotta la pena dell'arresto e dell'ammenda loro inflitta dal Pretore di Barcellona Pozzo di Gotto in Lipari per il reato di cui all'art. 20 lett. c) legge n.47/1985 in relazione alla legge regionale n. 37/1985;
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. Alfredo Teresi;

Sentiti il P.M. nella persona del P.G., dott. Mario Fraticelli ed il difensore, avv. Enzo Musco, i quali hanno chiesto l'annullamento della sentenza perché il reato è estinto per oblazione;

osserva
Con sentenza del 3.03.1998 la Corte di Appello di Messina riduceva la pena dell'arresto e dell'ammenda inflitta nel giudizio di primo grado a AN TI AE ed a AN TI FR per avere eseguito, in totale difformità della concessione edilizia n. 548/1993, un fabbricato, elevando il piano di calpestio e creando locali abitabili sotto tale livello sì da ottenere, rispetto al progetto assentito, un aumento di cubatura di mc. 417,41. Proponevano ricorso per Cassazione gli imputati denunciando:

1. violazione di legge per erronea applicazione dell'art. 39 legge n. 724/94, dell'art. 20 lett. c) legge n.47/85 e dell'art. 3
della legge regionale n. 37/85 in riferimento alla ritenuta sussistenza del vincolo paesaggistico poiché, essendo state individuate le aree tutelate del Comune di ANta Maria Salina col decreto n. 7720 del 6.10.1995, il vincolo paesaggistico era intervenuto in epoca successiva a quella cg dell'esecuzione delle opere edilizie oggetto del procedimento;

2. omessa motivazione ed illogicità manifesta in relazione alla disapplicazione del principio secondo cui non rientra nella competenza del giudice penale l'accertamento di eventuali cause ostative alla sanatoria amministrativa giacché, per il disposto dell'art. 39 legge n. 47/1985, l'oblazione ne estingue i reati contravvenzionali anche quando le opere abusive non possono essere sanate.
Ricorrevano, nella specie, i presupposti richiesti per la dichiarazione di estinzione reato, compresa l'ultimazione dei lavori con riferimento a quelli difformi alla concessione edilizia (il piano semicantinato ultimato al rustico entro il 31.12.1993), a nulla rilevando che il primo piano non fosse stato completato. Peraltro, tale ultima circostanza non ostava al riconoscimento del condono consentendo l'art. 43, ultimo comma, della legge urbanistica la sanatoria per le opere non ultimatè per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali, limitatamente alle strutture realizzate ed ai lavori che siano strettamente necessari per la loro funzionalità;

3. violazione dell'art. 39, commi 4 ed 8, della legge n.724/1994 poiché, avendo essi effettuato tutti gli adempimenti richiesti dalla legge, il decorso del termine di un anno dall'entrata in vigore della legge senza l'adozione di un provvedimento negativo ad opera del Comune equivaleva a concessione in sanatoria;

4. violazione dell'art. 22 della legge n. 47/1985 per l'omessa sospensione del procedimento fino all'esaurimento dei procedimenti amministrativi di sanatoria, poiché "non può certo negarsi l'attuale pendenza del relativo procedimento amministrativo, atto ad ottenerla";

5. difetto di motivazione perché la sentenza oggetto di contestazione non aveva fornito alcuna risposta alle doglianze difensive.
Chiedevano l'annullamento della sentenza.
Il ricorso non è puntuale perché censura coli erronee argomentazioni la sentenza impugnata.

1. Essendo stata contestata agli imputati la sola violazione dell'art. 20 lett. c) della legge urbanistica, senza riferimento alcuno a vincoli di inedificabilità, non hanno alcuna rilevanza le argomentazioni svolte sul punto dai ricorrenti, i quali non sono stati giudicati ne' condannati per la violazione paesaggistica. 2. 3. In tema di condono edilizio, i controlli demandati all'autorità giudiziaria, ai fini della declaratoria di estinzione dei reati per intervenuto versamento dell'integrale oblazione dovuta, riguardano:
l'ultimazione dell'opera entro il 31 dicembre 1993;
le modalità di determinazione dell'oblazione dovuta (per verificare se si sia operato in modo non veritiero e palesemente doloso) e l'integrale versamento da parte di un soggetto legittimato;

l'accertamento della dolosa infedeltà della domanda in relazione ad altri elementi (la sussistenza di vincoli di inedificabilità assoluta o relativa taciuti dall'istante);
l'accertamento dell'eventuale insanabilità assoluta dell'opera abusiva per carenza di alcuni presupposti, quali la volumetria, nei casi in cui possa avere rilevanza dopo l'introduzione delle norme di cui ai commi 1-5-16 dell'art. 39 legge n. 734/1994, non essendo tali ipotesi comprese nell'art. 39 legge n.47/1985 concernente gli effetti del diniego di sanatoria;

l'effettuazione nei termini di tutti gli adempimenti ed integrazioni previsti dalla legge n. 662/1996;
la verifica della sottoposizione a vincoli della zona o dell'opera dovendosi attendere il conseguimento dell'autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo per dichiarare estinto anche il reato paesaggistico o ambientale ai sensi dell'ottavo comma dell'art. 39 legge n. 724/1994.
Compete, quindi, al giudice penale il potere di accertamento di tutti gli elementi della fattispecie estintiva, fra i quali vi è la tempestiva ultimazione dell'opera, nella specie noli sussistente, come accertato dal primo giudice.
Premesso, in linea di principio, che esula dal sistema normativo in materia di condono edilizio la formazione di un atto amministrativo di sanatoria, ne' espresso ne' tacito, sicché non rileva, ai fini penali, l'esito del procedimento amministrativo di sanatoria dell'abuso, ne' la pendenza di un ricorso amministrativo avverso il diniego di sanatoria da parte del sindaco, va osservato che i giudici dell'appello hanno ritenuto irrilevante la questione del tempo di ultimazione dell'opera perché non è intervenuta la concessione o autorizzazione in sanatoria ex art. 39 della legge 724/1994, cui è subordinata l'estinzione del reato paesaggistico,
senza considerare che tale reato non era stato contestato agli imputati.
Peraltro, la tempestiva proposizione della domanda di condono ed il pagamento integrale dell'oblazione dovuta sono condizioni idonee per il conseguimento della concessione In sanatoria, previo rilascio del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo, sicché, sino a quando non si sia esaurita la relativa procedura amministrativa, il procedimento penale deve essere sospeso. Nel caso in esame, l'opera, realizzata in totale difformità della concessione edilizia n. 548 del 19 aprile 1993, successivamente annullata in autotutela in data 2.09.1996, certamente non è stata ultimata entro il 31.12.1993 secondo le modalità previste dall'art.31 della legge n. 47/1985, potendosi considerare ultimati soltanto agli edifici per i quali sia completato il rustico ed eseguita la copertura ovvero, negli altri casi, gli edifici che siano completati funzionalmente.
Sostengono i ricorrenti, che essi possono ugualmente godere del condono edilizio, "limitatamente alle strutture realizzate e ai lavori che siano strettamente necessari alla loro funzionalità", ai sensi dell'art.43, ultimo comma, della legge urbanistica e del disposto dell'art. 39, comma 8, della legge n.724/1994, poiché l'ultimazione del fabbricato era stata preclusa dall'intervenuto provvedimento di sequestro.
Va, però, osservato che può essere concesso il condono ad immobili sottoposti a sequestro e, pertanto, noti tempestivamente ultimati, nei limiti delle possibilità di rendere funzionali le strutture realizzate, come affermato da questa Corte nella sentenza richiamata dagli stessi ricorrenti (RV. 208032).
Nel caso in esame, come accertato in sede di merito, il complesso edilizio è stato eseguito in difformità totale, per superficie, distribuzione dei piani e volumetria, dalla concessione edilizia, successivamente annullata in forza del principio di autotutela, si da porre in essere una nuova entità edilizia consistente in tiri ampio seminterrato privo di autonoma funzionalità e nei pilastri, parzialmente tamponati, del piano superiore totalmente privo di copertura.
A tale nuovo organismo edilizio, menzionato nella contestazione del reato, e non a singole parti di esso occorre, quindi, fare riferimento ai fini della operatività della normativa sul condono edilizio, non essendo consentito procedere, come erroneamente sostenuto dai ricorrenti, al frazionamento dell'opera abusiva, che si deve considerare nel suo complesso e comprensiva della copertura in quanto la stessa, non solo concorre ad individuare il volume dell'edificio, essendo sempre possibile una modificazione del volume della costruzione fino a quando non sia stata realizzata la copertura in modo definitivo stabile, ma incide sulla funzionalità globale dell'opera.
Risultando che, al momento del sopralluogo del 7.01.1994, la costruzione - priva di copertura e di incerta volumetria - era priva di concreta funzionalità e che non è stata fornita la prova che i piani realizzati costituissero autonome entità immobiliari, è illegittima la pretesa difensiva di conseguire il beneficio del condono edilizio limitatamente al seminterrato abusivo con esclusione del piano superiore rimasto privo degli essenziali elementi strutturali, quali la copertura e le tamponature.
Infatti, la realizzazione di un organismo edilizio in difformità totale dalla concessione (rectius: in assenza di concessione perché annullata) imponeva, a tenore della contestazione che di esso faceva espressa menzione, che l'istanza di condono non fosse limitata ad una sola porzione (non funzionale) del fabbricato abusivo, ma riferita alla nuova costruzione nel suo complesso e quindi alla sua globale funzionalità.
Nessun effetto può produrre l'istanza di condono "per tutte le opere che dovessero risultare abusivamente realizzate", depositata in data 17.01.1997, perché tardiva.
Nè può trovare applicazione nella fattispecie, l'art. 39, comma 1, della legge n. 724/1994 poiché la concessione del beneficio
"per singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria" presuppone il completamento del fabbricato e la sua divisibilità in autonome unità immobiliari, mentre, nella caso in esame, è stata accertato che trattasi di un manufatto edilizio, non ultimato e non funzionale, che non è distribuito in distinte unità immobiliari.

3. Non è stato violato l'art. 39, commi 4 ed 8, della legge n.724/1994 poiché, essendo stato accertato che difettano i requisiti legali per il conseguimento della sanatoria, non produce effetti favorevoli al ricorrenti il decorso del termine di un anno dall'entrata in vigore della legge senza l'adozione di un provvedimento negativo ad opera del Comune (Cass. Sez. III 1.03.1996, Della Monica RV. 205387; 7.08.1996, De ANtis RV. 206051).

4. Correttamente il procedimento non è stato sospeso, poiché l'art. 22, comma 2, legge n. 47/1985, tendente ad apprestare uno strumento per la definizione dei giudizi concernenti solo il diniego della concessione in sanatoria e l'impugnativa davanti al TAR, non prevede la sospensione obbligatoria del procedimento penale fino all'esito del giudizio amministrativo (Cass. Sez. III Camerino, 6.12.1996 n. 243), ma solo un termine sollecitatorio di 3 mesi per fissare l'udienza, ampiamente superato nella fattispecie essendo decorso oltre un anno alla proposizione del ricorso al TAR avverso l'ordinanza n. 5414 di annullamento della concessione edilizia n.548/1993.

5. L'ultimo motivo è inammissibile per l'assoluta genericità della doglianza.
Il rigetto del ricorso comporta condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella pubblica udienza, il 2 luglio 1998. Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 1998