Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 09/11/2005
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - N. 2019
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - N. 25586/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO OG, nato ad [...] il [...];
avverso la sentenza resa il 27/05/2004 dalla Corte d'appello di Palermo. Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con sentenza del 24/01/2003 il Tribunale monocratico di Agrigento:
- dichiarava OG NO colpevole del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p. e alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c), perché
aveva detenuto per la vendita e per il noleggio n. 8 videocassette prive del timbro SIAE, accertato in Porto Empedocle il 15/07/1998 (così modificata ex art. 516 c.p.p. l'originaria imputazione all'udienza del 29/11/2002);
- dichiarava inoltre non doversi procedere contro lo stesso NO in ordine al reato di cui all'art. 81 cpv. c.p. e L. n. 633 del 1941, art. 171 quater, pure contestatogli perché aveva concesso abusivamente a noleggio n. 106 videocassette lecitamente ottenute e tutelate dal diritto d'autore, accertato in Porto Empedocle il 15/07/1998, per essere lo stesso reato estinto per prescrizione. Per l'effetto, il giudice monocratico, riconosciute le attenuanti generiche, condannava lo NO alla pena di mesi due di reclusione ed Euro 260,00 di multa.

2 - Su gravame dell'imputato, la Corte d'appello di Palermo, con sentenza del 27/05/2004, concedeva il beneficio della sospensione condizionale, ma confermava nel resto la sentenza appellata.

3 - Il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo tre motivi a sostegno.
In particolare lamenta:
3.1 - violazione degli artt. 521 e 522 c.p.p., perché il primo giudice aveva condannato lo NO per aver detenuto per la vendita otto videocassette prive del marchio SIAE, (dell'art. 171 ter, lett. c)), mentre lo NO era stato imputato per aver illecitamente duplicato otto videocassette (art. 171 ter, lett. a));
3.2 - inosservanza o erronea applicazione della norma incriminatrice, giacché l'abusiva detenzione di videocassette alla data del 15/07/1998, non poteva costituire reato, non essendo stato ancora emanato il regolamento di attuazione, pubblicato (recte emanato) solo in data 11/07/2001;
3.3 - erronea applicazione della norma incriminatrice e difetto di motivazione sul punto, laddove la sentenza impugnata non ha adeguatamente considerato l'argomento difensivo secondo cui possedere solo otto videocassette su centinaia prive del marchio SIAE dimostrava la mancanza di dolo e si spiegava solo con una sostituzione fraudolenta degli originali con i duplicati messa in opera dai clienti del negozio (dai noleggianti).
MOTIVI DELLA DECISIONE

4 - La prima doglianza (n. 3.1) è manifestamente infondata. Come ha esattamente osservato la sentenza impugnata e come risulta dagli atti processuali, lo NO è stato condannato per aver detenuto per la vendita o il noleggio otto videocassette prive del timbro SIAE, non già per aver illecitamente duplicato le videocassette. C'è quindi perfetta corrispondenza tra fatto contestato (che è quello surriferito nella narrativa) e fatto giudicato, sicché non può ravvisarsi alcuna nullità ex artt. 521 e 522 c.p.p.. 5 - Anche il secondo motivo di ricorso (n. 3.2) non può essere accolto.
Vero è che l'art. 171 ter, aggiunto dal D.Lgs. 16 dicembre 1994 n. 685, art. 17, nel testo originario vigente al momento del fatto,
puniva la vendita o il noleggio di musicassette o altri supporti audiovisivi non contrassegnati dalla SIAE "ai sensi della presente legge e del regolamento di esecuzione" e che il nuovo regolamento esecutivo è stato emanato solo con d.p.c.m. n. 338 del 11/07/2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 22/08/2001. Ma la giurisprudenza costante di questa Corte, che non v'è motivo di disattendere, ha da tempo precisato che, in attesa del nuovo regolamento, il riferimento non può essere che al regolamento esecutivo allora vigente approvato con R.D. 18 maggio 1942 n. 1369, che all'art. 12, comma 3, già prevedeva e disciplinava l'apposizione dei contrassegni della SIAE..
E invero la tecnica interpolativa adottata dal legislatore del 1994 mostra chiaramente la volontà di incorporare le nuove disposizioni nel tessuto normativo della legge fondamentale sul diritto d'autore e del relativo regolamento esecutivo, con la conseguenza di rinviare per le necessarie connessioni alla disciplina contenuta in quello stesso tessuto (ex plurimis Sez. 3^, n. 7128 del 15/06/1998, Melucci, rv. 211094; Sez. 3^, n. 8880 del 31/07/1998, Stringa, rv. 211692;
Sez. 3^, n. 12112 del 22/10/1999. Armati, rv. 215553).

6 - Va anche disattesa la terza e ultima doglianza, in punto di dolo del reato contestato (n. 3.3).
I giudici di merito hanno accertato con adeguata motivazione che l'imputato aveva coscienza e volontà di detenere per la vendita o il noleggio videocassette prive del contrassegno della SIAE. La tesi difensiva dell'imputato, secondo cui, trattandosi solo di otto videocassette, esse dovevano ritenersi supporti illecitamente duplicati che i noleggianti avevano restituito, all'insaputa del negoziante, al posto delle videocassette regolarmente contrassegnate dalla SIAE che avevano preso a noleggio, è stata correttamente disattesa come mera congettura priva di qualsiasi riscontro fattuale o logico. È infatti inverosimile pensare che un negoziante di media diligenza e professionalità non controlli la restituzione dei supporti concessi a noleggio e non si accorga che non pochi clienti restituiscono illecite duplicazioni al posto dei supporti originali regolarmente contrassegnati.

7 - Va peraltro rilevato d'ufficio che la mera detenzione per la vendita o il noleggio di videocassette o altri supporti audiovisivi non configura il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c) giacché questa norma, introdotta - come s'è detto - dal D.Lgs. 16 novembre 1994 n. 685, art. 17, e vigente al momento del fatto de quo, punisce solo la vendita o il noleggio degli stessi supporti non contrassegnati dalla SIAE: sicché, per il principio di tassatività e determinatezza delle fattispecie incriminatrici, la tutela penale non può essere abusivamente anticipata dalla vendita o noleggio al momento antecedente della detenzione finalizzata al commercio.
Solo con la modifica della L. 18 agosto 2000 n. 248, art. 171 ter introdotta dall'art. 14 la fattispecie penale de qua è stata ampliata e completata con l'incriminazione anche della semplice detenzione per la vendita o per la distribuzione di supporti privi del contrassegno della SIAE (lett. d) del nuovo testo dell'art. 171 ter).
La tesi contraria, dapprima sostenuta da alcune sentenze di questa Corte (Sez. 3^, n. 43312 del 03/12/2001, Peloso, rv. 220333; Sez. 3^, n. 28170 del 01/07/2003, Leye, rv. 225390; Sez. 2^, n. 23769 del 24/06/2005, rv. 231517) è stata poi contrastata da una giurisprudenza ormai prevalente (ex plurimis Sez. 3^, n. 12149 del 27/11/2000, Gaye, rv. 217656; Sez. 3^, n. 5875 del 13/02/2004, Romano, rv. 227841; Sez. 3^, n. 28411 del 24/06/2004, Andreano, rv. 229354; Sez. F. n. 32590 del 26/08/2005, Contino, rv. 231812). A sostegno di questo secondo orientamento va aggiunto un ulteriore argomento, a mò di prevenzione.
Non si potrebbe obiettare che la detenzione per la vendita o per il noleggio, pur non essendo prevista nella lett. c), è tuttavia punita nella lettera b) dell'art. 171 ter (testo del 1994), giacché le due fattispecie non sono sovrapponigli. L'ipotesi b), infatti, richiede un elemento aggiuntivo (il fine di lucro), che non è previsto nell'ipotesi c); e riguarda un oggetto materiale non del tutto coincidente con quello previsto nella ipotesi c) (supporti abusivamente duplicati o riprodotti, invece che supporti privi del contrassegno SIAE). A quest'ultimo proposito non si dimentichi che non tutte le categorie di opere tutelate dal diritto d'autore sono soggette al contrassegno SIAE.
Quest'ultimo orientamento è stato recentemente corretto e perfezionato con la tesi secondo cui, nel vigore del testo normativo introdotto col D.Lgs. n. 685 del 1994, la semplice detenzione per la vendita o il noleggio dei suddetti supporti può integrare il delitto solo nella forma del tentativo, atteso che ricorrono gli estremi di cui all'art. 56 c.p. (Sez. 3^, n. 3338 del 01/02/2005, Fallo, rv. 230674; Sez. 3^, n. 12345 del 01/04/2005, Casser, rv. 231104). Tale tesi sembra ormai affermata nella giurisprudenza di questa terza sezione e va condivisa, giacché la detenzione per la vendita o il noleggio configura tipicamente quella attività idonea diretta in modo non equivoco a commettere il delitto di vendita o noleggio previsto dall'art. 171 ter, lettera c) secondo il testo introdotto dal citato D.Lgs. n. 248 del 2000. Per conseguenza, nel caso di specie, il fatto contestato va giuridicamente riqualificato come tentativo del delitto previsto dal L. n. 633 del 1941, art. 173 ter, lett. c); e la impugnata sentenza va annullata con rinvio ad altra sezione della Corte Territoriale per la determinazione della pena, fermo restando il giudizio di responsabilità.

8 - Occorre aggiungere che il reato non è ancora estinto per prescrizione.
Essendo stato commesso il 15/07/1998, infatti, la prescrizione maturerà solo il 15/01/2006 a norma dell'art. 157 c.p., n. 4 e art. 160 c.p., u.c.. Successivamente alla deliberazione della presente sentenza, com'è noto, è entrata in vigore la L. 5 dicembre 2005 n. 251, che, con l'art. 6, ha modificato i predetti artt. 157 e 160 c.p.. Ma per effetto dell'art. 10 tale modifica non è applicabile ai processi in corso.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, Sezione Terza Penale, qualificato il fatto come tentativo di cui al L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c), annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 9 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2006