Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI IORIO GIORGIO Presidente del 09/04/2002

1. Dott. FANTACCHIOTTI MARIO rel. Consigliere SENTENZA

2. Dott. PERNA LA TORRE ERNESTO Consigliere N. 1385

3. Dott. D'ERRICO GIUSEPPE Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. DANZA DONATO Consigliere N. 23203/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC NI
OC TI
avverso la ordinanza in data 22 febbraio 2001 della Corte di Appello di Reggio Calabria che ha rigettato la dichiarazione di ricusazione del giudice del collegio della Corte di Assise di Reggio Calabria sentita la relazione del Cons. Dott. Fantacchiotti;

vista la richiesta di inammissibilità del ricorso del P.G.;
Premesso che:
IC NI e OC TI, imputati detenuti nel procedimento penale n. 15/98 R.G. pendente dinanzi alla Corte di assise di Reggio Calabria, dopo avere chiesto il rito abbreviato, avvalendosi della disposizione dell'art. 27 della legge 16 dicembre 1999 n. 479, che ha modificato l'art. 438 c.p.p. e 4 ter del d.l. 7 aprile 2000 n. 82 (conv. in legge 5 giugno 2000 n. 44), hanno revocato, nel corso della discussione, la loro richiesta, così come consentito dall'art. 8 del d.l. 24 novembre 2000 n. 341 (conv. in legge 19 gennaio 2001 n. 4), contestualmente ricusando tutti i giudici del collegio, ai sensi dell'art. 37 comma primo lett. a), in relazione alle ipotesi di cui all'art. 36 comma primo lett h) e 37 comma primo lett. B) c.p.p.
Secondo i predetti imputati, infatti, la celebrazione del processo con il rito abbreviato, ancorché interrotta dalla revoca della relativa istanza, priva i giudici del collegio del necessario requisito di terzietà nel successivo giudizio con rito ordinario che, ai sensi dell'art. 8 d.l. 24 novembre 2000 n. 341, deve essere ripreso, a seguito della revoca della richiesta di procedimento con rito abbreviato, senza la possibilità di utilizzazione degli atti delle indagini preliminari;
atti dei quali i predetti giudici hanno, invece, preso conoscenza durante lo svolgimento del giudizio nelle forme del rito abbreviato.
L'istanza di ricusazione è stata disattesa dalla Corte di Appello di Reggio Calabria che ha, in particolare, rilevato che "la conoscenza degli atti delle indagini preliminari da parte del giudice che dopo avere ammesso al rito abbreviato imputati successivamente rinuncianti finisca per giudicarli con rito ordinario è situazione processuale prevista e voluta dal legislatore e per ciò stesso legittima" perché l'inutilizzabilità degli atti delle indagini preliminari nel giudizio ordinario è sufficiente garanzia della imparzialità del giudice.
Il IC ed il OC hanno impugnato questa ordinanza con ricorso per cassazione.
Il P.G., dott. Passacantando, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile.
È stata depositata memoria di replica dei ricorrenti.

Considerato che:

I ricorrenti denunciano la "violazione degli artt. 36 lett. h e 37 comma primo c.p.p." sostenendo che la utilizzazione degli atti delle indagini preliminari, sulla base della quale si è svolta la discussione finale nel giudizio con rito abbreviato, poi interrotta dalla revoca della relativa istanza, preclude ai giudici della Corte, dinanzi ai quali il giudizio con il rito abbreviato era quasi compiuto, di assumere la funzione di giudici anche nel successivo giudizio con rito ordinario, reso necessario dalla revoca della istanza di procedimento con rito abbreviato.
La predetta utilizzazione, infatti, secondo i ricorrenti, implica non solo una cognizione, nel medesimo procedimento, di atti che il giudice non avrebbe dovuto conoscere, ma anche e soprattutto una attività valutativa che in alcun modo, nonostante il divieto di utilizzazione, nel giudizio ordinario, degli atti predetti, può essere rimossa dalla mente del giudice e che, per ciò stesso, ne pregiudica la imparzialità.
Pregiudizio, questo, particolarmente grave, nel caso specifico, in cui, prendendo atto della revoca della richiesta di giudizio abbreviato, la Corte di Assise non ha disposto la regressione del procedimento al momento in cui "l'istruzione dibattimentale non era stata chiusa".
Nè la situazione di incompatibilità può essere esclusa, secondo i ricorrenti, dalla positiva disciplina dettata dall'art. 8 legge 24 novembre 2000 n. 341 che, nei casi di revoca della istanza di procedimento con rito abbreviato prevede la prosecuzione del giudizio con rito ordinario, previa regressione del procedimento alla situazione processuale esistente nel momento in cui l'istanza (revocata) è stata proposta, in quanto anzitutto la norma non interferisce con il regime delle incompatibilità e delle cause di astensione e ricusazione e perché, comunque, una interpretazione, nel senso prospettato dalla Corte di merito, del citato art. 8 renderebbe la disposizione illegittima per contrasto con i principi del giusto processo sanciti dall'art. 111 della Costituzione. Nella memoria di replica i ricorrenti, ribadendo gli argomenti dedotti a sostegno dei motivi di ricorso, evidenziano anche che il giudizio dinanzi alla Corte di Assise si è svolto anche nei confronti dei coimputati che non hanno revocato la richiesta di rito abbreviato e sono state pertanto giudicate secondo le regole del predetto rito.
Considerato che:
Il motivo di ricusazione indicato con la memoria (il giudice avrebbe giudicato il IC ed il OC a conclusione di procedimento con rito ordinario nel quale è stato innestato quello con rito abbreviato richiesto dai coimputati) non può essere considerato in questa sede perché non prospettato con la dichiarazione di ricusazione ne', comunque, dedotto successivamente dinanzi al giudice di merito chiamato a decidere sulla dichiarazione di ricusazione. Il motivo di ricorso che fa leva sulla predetta irregolarità deve, conseguentemente, essere considerato inammissibile. infondato è, invece, il motivo che più propriamente investe la decisione della Corte di appello.
Non vi è dubbio che la disposizione dell'art. 8 d.l. 24/11/2000 n.341 (che, nel caso di revoca della istanza di procedimento con rito abbreviato, così come consentita dalla medesima norma, per gli imputati di reati per i quali è stata applicata o è applicabile la pena dell'ergastolo con isolamento diurno, prevede che il processo "riprenda secondo il rito ordinario dallo stato in cui si trovava allorché è stata fatta la richiesta") non interferisce necessariamente con il regime delle incompatibilità e dei casi di astensione e ricusazione e di per se non basterebbe, contrariamente a quanto asserito dalla Corte di merito, per disattendere la dichiarazione di ricusazione espressa dagli imputati sulla base di una asserita causa di incompatibilità e di dedotte ragioni di opportunità.
Ma la Corte di merito ha anche negato, sia pure con motivazione particolarmente avara, ma non per questo apparente, che la celebrazione del procedimento con rito abbreviato, interrotta per effetto della revoca della istanza degli imputati, eccezionalmente consentita dalla disposizione dell'art. 8 D.L. n. 341 del 2000, determini una delle cause di ricusazione denunciate dai ricorrenti e tale conclusione resiste al controllo di legittimità di questa Corte perché perfettamente corretta sotto il profilo giuridico e coerente sul piano logico.
L'art. 37 c.p.p. consente la ricusazione del giudice nei casi previsti dall'art. 36 comma primo lett. a) b) c) d) e) f) g) ed in quello in cui il giudice medesimo, nell'esercizio delle sue funzioni, e prima che sia pronunciata sentenza, abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione. Come questa Corte ha ripetutamente chiarito, le predette ipotesi, quali integrate dalle sentenze additive della Corte Costituzionale, sono tassative perché previste da una norma che è eccezionale, in quanto limitativa del potere giurisdizionale ed, in special modo, della capacità processuale del soggetto titolare del relativo ufficio (sent. 20 maggio 1997 n. 1606 Andreatta). Le ragioni di convenienza che, ai sensi dell'art. 36 comma primo lett. h) c.p.p., possono giustificare l'astensione del giudice non sono indicate dall'art. 37 tra le cause di ricusazione. Ciò esclude, di per se, per il sopra richiamato principio di tassatività delle cause di ricusazione, il fondamento del ricorso sotto il prospettato profilo della violazione dell'art. 37 c.p.p. in relazione alla ipotesi di cui all'art. 36 lett. h) dello stesso codice.
Resta da verificare, per il principio che impone al giudice di individuare il fondamento normativo della domanda, indipendentemente dalla prospettazione che la parte, per il profilo di diritto, ne abbia fatto (iura novit curia), se la circostanza di fatto indicata come causa della ricusazione non possa essere normativamente sostenuta da altra disposizione;
più specificamente da quelle, introdotte dalle sentenze additive della Corte Costituzionale, che legano la incompatibilità a pregresso giudizio sul medesimo fatto, nello stesso od in altro processo contro lo stesso o altro imputato. Ma neppure questa verifica può condurre all'accoglimento del ricorso.
Occorre considerare, infatti, che, contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, la mera conoscenza degli atti delle indagini preliminari, quale ne sia la causa, purché non illecita, ed a maggior ragione quando la causa sia addirittura dipesa dalle regole del processo o, più propriamente, dal sopravvenuto mutamento di queste regole, piuttosto che da una violazione di norme processuali, non implica ne' un giudizio sul fatto o sulla valenza probatoria degli atti processuali conosciuti ne' la utilizzazione di questi atti.
Non un giudizio sul fatto, perché è mancata una pronuncia del giudice quanto alla sussistenza del fatto medesimo ed alla responsabilità dell'imputato; non un giudizio sulla efficacia e valenza probatoria degli atti processuali in questione (per altro di per se insufficiente per giustificare la ricusazione) perché anche sulla predetta efficacia o valenza probatoria è mancata una pronuncia;
non l'utilizzazione degli atti perché questa, per il significato proprio della parola nella lingua italiana e per il significato che alla stessa è attribuito nel codice di rito, si identifica con l'impiego fruttuoso dell'atto, non con la mera conoscenza dello stesso.
La conoscenza, dunque, degli atti delle indagini non è riconducibile nè alla ipotesi di indebita manifestazione del proprio convincimento, indicata nel secondo comma dell'art. 37 c.p.p., alla quale i ricorrenti fanno genericamente riferimento nel ricorso, ne' alle ipotesi di precedente giudizio di merito in altra fase dello stesso procedimento, o in altro processo sullo stesso fatto, nei confronti dello stesso imputato o di coimputati necessari, quali introdotte dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 283/2000 e n. 371 del 1996. Conclusione, questa, che non è affatto in contrasto con quanto affermato da questa Corte con sentenza del 25 ottobre 2001 - Fallarino, - invocata dalla difesa dei ricorrenti nella memoria, dato che in questa sentenza si rileva, per altro incidentalmente, solo la incompatibilità del giudice che ha deciso con rito abbreviato sulla responsabilità di alcuni imputati, all'esercizio delle funzioni giudicanti nello stesso o in diverso procedimento, con rito ordinario, contro altri coimputati.
In questa sentenza, infatti, la rilevata incompatibilità non è fatta dipendere dalla mera conoscenza di atti delle indagini preliminari, ma dalla presenza di una valutazione sul medesimo fatto nei confronti di altri soggetti, e, comunque, dalla effettiva utilizzazione, nel giudizio con rito abbreviato contro alcuni coimputati, di materiale probatorio non utilizzabile in quello, contestualmente (ed irregolarmente) celebrato, con rito ordinario, contro gli altri.
Nè vi è spazio per assimilare le prospettate ipotesi di attività pregiudicante (cioè, la conoscenza degli atti delle indagini preliminari da parte del giudice chiamato a giudicare con rito ordinario, nel quale quegli atti non hanno possibilità di accesso) a quelle messe a fuoco nelle sentenze sopra citate della Corte Costituzionale e così riconoscere una lacuna, costituzionalmente illegittima, nella disciplina normativa delle incompatibilità e dei casi di astensione e ricusazione.
La garanzia costituzionale di terzietà del giudice, e la necessità, che ad essa si ricollega, di evitare, tra l'altro, che il giudice sia (o possa essere) portatore di una opinione precostituita, attiene, infatti, al giudizio sul fatto e sulla responsabilità penale dell'imputato, che di per se può condizionare pesantemente le successive valutazioni del medesimo fatto da parte del giudice poco incline a rivedere criticamente le sue valutazioni, non anche alle attività relative ai singoli momenti del procedimento di accertamento di tale fatto, nell'ambito del quale debbono essere ricondotte quelle cognitive e di valutazione della prova, di per se prive di apprezzabile capacità di incidere sul processo di formazione del convincimento del giudice.
È, infatti, tale equilibrata lettura del principio di terzietà ed imparzialità del giudice, già presente nella Carta Costituzionale anche prima della recente modifica dell'art. 111 e solo ribadito espressamente nel testo novellato di tale norma, quella che è alla base delle diverse e reiterate pronunce nelle quali la Corte Costituzionale ha chiarito come non sia sufficiente, per ritenere l'attività pregiudicante rispetto all'esercizio di funzione giudicante nello stesso o in altro processo, che il giudice abbia in precedenza avuto mera cognizione dei fatti di causa, raccolto prove, ovvero si sia espresso solo incidentalmente e occasionalmente su particolari aspetti della vicenda processuale sottoposta al suo giudizio (v. la costante giurisprudenza costituzionale in materia e, in particolare, sent. n. 131 del 1996 e sent. n. 155 del 1996 e le decisioni in queste richiamate, nonché, da ultimo, ord. n. 444 del 1999, ord. n. 153 del 1999, ord. n. 152 del 1999, ord. n. 135 del 1999 e ord. n. 29 del 1999, ord. n. 206 del 1998 e ord. n. 203 del 1998 e la sent. n. 364 del 1997; sent. n. 455 del 1994, sent. n. 453 del 1994, sent. n. 186 del 1992, sent. n. 124 del 1992 e sent. n. 502 del 1991). Precisazione, quest'ultima, che, rendendo razionalmente accettabile il limite tra le attività pregiudicanti e quelle che, arcorché, astrattamente capaci di condizionare, di fatto, il giudizio, non assumono valenza giuridicamente apprezzabile, evita le conseguenze abnormi alle quali condurrebbe una lettura dei principi costituzionali di terzietà o imparzialità del giudice che, estendendo l'incompatibilità ad ogni ipotesi di mera conoscenza di atti o fatti astrattamente rilevanti per la decisione, perché astrattamente capaci di influire di fatto, anche al di fuori delle regole, sul processo di formazione del convincimento del giudice, costringerebbe a riconoscere l'incompatibilità del giudice anche in presenza di meri accertamenti della inutilizzabilità o nullità di una prova comunque presente nel fascicolo del dibattimento (come nel caso di intercettazioni di conversazioni telefoniche o tra presenti non autorizzate o illegittimamente autorizzate), rendendo ingovernabile l'attività giurisdizionale.
La rilevata infondatezza del motivo che lo sostiene determina il rigetto del ricorso con la condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento, in solido, delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 9 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 25 settembre 2002