Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. SC TRIFONE - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NI SC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DONATELLO 75, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI DE ROSIS MORGIA, difeso dall'avvocato SC CONIDI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ZA RC;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 09529/99 proposto da:
ZA RC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LUCIANO ZUCCOLI 24, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO TROIANI, difeso dagli avvocati GALILEI GALLO, GIUSEPPE GALLO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
NI SC;

- intimato -

avverso la sentenza n. 89/99 della Corte d'Appello di CATANZARO, emessa il 07/07/98 e depositata il 18/02/99 (R.G. 300/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/03/02 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per l'accoglimento p.q.r. del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale. Svolgimento del processo
1. - RA AG chiedeva ed otteneva dal presidente del tribunale di Crotone un decreto con cui veniva ingiunto a MA NI di pagare al ricorrente la somma di L. 108 milioni, oltre gli interessi legali a decorrere dal 13.3.1976 e le spese del procedimento.
Il decreto 24.6.1987 era provvisoriamente esecutivo. 1.1. - NI, dopo la notifica del decreto, chiedeva ed otteneva dal presidente del tribunale che la provvisoria esecuzione fosse revocata - questo perché le cambiali in base alle quali il decreto era stato chiesto avevano perduto l'efficacia di titolo esecutivo. 1.2. - NI proponeva altresì opposizione al decreto. L'opposizione veniva rigettata dal tribunale con sentenza 380/1988 del 25.7.1988, dichiarata provvisoriamente esecutiva, con la quale l'opponente veniva altresì condannato a pagare le spese del processo, liquidate in L. 3.885.500 - la sentenza, impugnata, passerà in giudicato dopo il rigetto dell'appello e del successivo ricorso per cassazione (questo pronunciato con sentenza 18.2.1994 n. 1613). 2. - AG, dopo la sentenza 25.7.1988, notificava il 5.8.1988 a NI un atto di precetto.
Gli intimava il pagamento della somma di L. 184.246.737 - comprensiva di L. 108.000.000 per capitale;
L. 58.950.000 per interessi fino al 13.6.1987; L.

6.080.547 per interessi fino al 31.7.1988; L.

1.319.000 per spese liquidate con il decreto d'ingiunzione e per diritti di precetto;
L. 51.000 per spese di registrazione della sentenza e L.

3.885.500 per spese liquidate nella sentenza.
2.1. - Sulla base di tale precetto, il 17.8.1988, AG eseguiva

contro

NI un pignoramento immobiliare.
NI presentava una istanza di conversione del pignoramento - risulta dagli atti delle parti e dalle sentenze pronunciate nel corso dei vari giudizi, che, con ordinanza del 25.5.1989, la somma da depositare fu fissata in L. 202.682.731, sulla base di un credito di AG determinato in L. 201.691.481, comprensivo di interessi sino alla data del 7.11.1989 stabilita per il deposito, mentre la differenza riguardava un creditore intervenuto;
che il deposito dell'intera somma avvenne nel termine stabilito;
che AG la chiese in pagamento.
3. - NI il 30.11.1989 proponeva una opposizione.
Sosteneva che AG poteva far valere come titolo esecutivo non il decreto d'ingiunzione, ma solo la sentenza di rigetto dell'opposizione dichiarata provvisoriamente esecutiva - e questo perché la provvisoria esecutorietà del decreto era stata revocata e non era stata nuovamente disposta con la sentenza di rigetto dell'opposizione, sicché avrebbe dovuto essere conferita con provvedimento emesso dal presidente del tribunale a norma dell'art. 654 cod. proc. civ., cosa che non era avvenuta.
Il giudice dell'esecuzione, con ordinanza 11.12.1989i disponeva che a AG fosse pagata la somma di L. 3.936.500 (pari alle spese di registrazione della sentenza di rigetto dell'opposizione ed a quelle processuali in essa liquidate) ed al creditore intervenuto la somma a lui spettante;
per il resto sospendeva la distribuzione. Successivamente, il tribunale, con sentenza 461/1990 del 10.11.1990, accoglieva l'opposizione e dichiarava la nullità del precetto e di tutti gli atti consequenziali, relativamente alla somma capitale di L. 108 milioni, agli interessi legali decorrenti dal 13.3.1976 ed alle spese del procedimento di ingiunzione. 3.1. - La sentenza veniva impugnata da AG ed era riformata dalla corte d'appello di NZ con sentenza 87/1992 del 26.2.1992, contro la quale da NI veniva proposto ricorso per cassazione.
4. - Dopo la sentenza 26.2.1992 della corte d'appello, trovandosi ad essere stata rigettata l'opposizione, il processo esecutivo riprendeva per la distribuzione delle somme chiesta da AG.
E ciò dava luogo ad ulteriori opposizioni da parte di NI. Il quale sosteneva per un verso che il credito fatto valere era stato estinto e comunque si sarebbe prescritto, per altro verso che, sebbene l'azione esecutiva fosse stata iniziata facendo valere come titolo esecutivo il decreto d'ingiunzione, questo non era stato poi mai depositato.
4.1. - Il pagamento delle somme veniva tuttavia disposto. AG, il 7.9.1992, prelevava dal deposito l'intera somma di L. 231.904.119, a lui assegnata dal giudice dell'esecuzione a parziale soddisfacimento del credito.
4.2. - Il tribunale, poi, con sentenza non definitiva 523/1993 del 12.10.1993, rigettava tutte le nuove opposizioni. Quanto alle questioni afferenti alla esistenza del credito osservava che la sede per farle valere sarebbe stata quella della opposizione al decreto;
quanto al mancato deposito di questo, che se pure il titolo non si rinveniva tra gli atti, la prova che fosse stato depositato si traeva dal precedente svolgimento del processo esecutivo e dalla ragione che era stata posta a base della prima opposizione, con cui si era fatto leva sul fatto che l'esecuzione fosse stata promossa sulla base di un decreto d'ingiunzione non dichiarato esecutivo.
Al rigetto di tali opposizioni veniva fatto seguire anche il rigetto delle domande proposte per ottenere la restituzione delle somme pagate a AG.
Il tribunale disponeva però che la causa proseguisse davanti al giudice istruttore per la decisione definitiva sulla richiesta di AG, intesa ad ottenere fosse dichiarato che la somma pagata non copriva l'intero suo credito e venisse determinato quale ulteriore somma gli era dovuta.
Questa decisione veniva confermata dalla corte d'appello di NZ con sentenza 60/1995 del 26.2.1995, contro la quale anche veniva proposto ricorso per cassazione.
5. - Davanti a questa Corte si sarebbero trovati a pendere sia il ricorso proposto nel primo giudizio di opposizione contro la sentenza 87/1992 della corte di appello di NZ (punto 3.1.), sia il ricorso proposto nel secondo giudizio contro la sentenza 60/1995 della stessa corte d'appello (punto 4.2.). 6. - Nel primo giudizio, questa Corte, con sentenza 9.3.1995 n. 2755 accoglieva il ricorso. La causa di opposizione veniva riassunta davanti alla corte d'appello e dava luogo alla sentenza 631/1996 del 29.11.1996, che rigettava l'appello proposto dal creditore procedente AG e confermava la sentenza 461/1990 con cui il tribunale di Crotone aveva il 10.11.1990 accolto l'opposizione.
7. - Nel secondo giudizio, la fase di impugnazione contro la sentenza che aveva rigettato le opposizioni, si concludeva con la sentenza di questa Corte 17.4.1997 n. 3308, che rigettava il ricorso. 8. - Sempre in questo secondo giudizio, proseguito per accertare se la somma già pagata avesse interamente estinto il credito di AG o no, il tribunale di Crotone emetteva sentenza definitiva 128/1997 del 28.3.1997, con cui era stabilito che alla data del 7.9.1992 AG vantava ancora un credito di L. 14.805.036 e che su tale credito, dall'8.9.1992, gli erano dovuti gli interessi legali. La decisione veniva impugnata da NI e l'impugnazione veniva accolta dalla corte d'appello di NZ, con sentenza 89/1999 del 18.2.1999. 9. - La corte d'appello, con quest'ultima sentenza, ha rigettato la domanda AG diretta ad ottenere fosse dichiarato che il suo credito non era esaurito dalla somma che gli era stata pagata. 9.1. - La corte d'appello è pervenuta alla sua decisione in base a questi argomenti.
Era passata in giudicato la sentenza pronunciata nel primo giudizio di opposizione ed in tale sentenza era stato dichiarato che il precetto era nullo per la parte in cui il titolo esecutivo avrebbe dovuto esser rappresentato dal decreto d'ingiunzione - e ciò perché quando l'esecuzione era stata iniziata, al decreto non era stata impressa esecutorietà nei modi stabiliti dall'art. 654 cod. proc. civ. Il giudicato così formatosi spiegava i suoi effetti anche nel secondo processo - perché la domanda di accertamento proposta dal creditore procedente costituiva aspetto di una controversia sulla distribuzione del ricavato e perché l'iniziale esistenza del titolo esecutivo e la validità del precetto posto a base della esecuzione costituiscono un elemento strutturale anche della distribuzione del ricavato.
NI aveva chiesto che AG fosse condannato a restituire la somma che aveva avuto pagata.
Ma questa domanda era stata rigettata con la sentenza non definitiva resa sulle opposizioni e non rientrava nell'oggetto del giudizio di appello, rappresentato invece dalla sentenza definitiva. 10. - RA AG ha chiesto la cassazione della sentenza con ricorso notificato il 16.4.1999.
MA NI vi ha resistito ed ha dal canto suo proposto ricorso incidentale.
Il ricorrente principale ha depositato una memoria. Motivi della decisione
1. - I due ricorsi hanno dato luogo a distinti procedimenti, che debbono essere riuniti, perché sono relativi ad impugnazioni proposte contro la stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.). 2. - Prima di esaminarne i motivi conviene riassumere i momenti salienti della intera vicenda.
L'esistenza del credito per cui era stata esercitata l'azione esecutiva è stata in seguito definitivamente accertata. Nel processo esecutivo, chiesta e attuata la conversione del pignoramento, il debitore ha però proposto un'opposizione, per far accertare che il titolo in base al quale era stata iniziata l'espropriazione non aveva acquistato esecutorietà - l'opposizione è stata accolta, ma nel frattempo la somma depositata è stata interamente distribuita.
Tale distribuzione ha dato luogo ad ulteriori opposizioni da parte del debitore.
Alcune sono state rigettate con sentenza non definitiva passata in giudicato.
Nel medesimo giudizio, il creditore, resistendo ad una delle opposizioni, che verteva sulla entità del credito, aveva chiesto di accertare che la somma riscossa non copriva l'intero suo credito - la corte d'appello, con la sentenza di cui si discute qui, ha esaminato appunto l'impugnazione proposta contro tale sentenza che conteneva una pronuncia dichiarativa favorevole al creditore. La corte d'appello, nella sentenza impugnata, ha ritenuto che non potesse più accertarsi se dopo l'assegnazione residuava ancora una parte di credito insoddisfatto - e questo perché tale accertamento veniva ad inserirsi in un'esecuzione che doveva oramai arrestarsi, una volta accertato che, al momento del suo inizio, il titolo esecutivo non c'era.

3. Il ricorso principale contiene due motivi.

4. Il primo denuncia un vizio di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 342 e 345 dello stesso codice ed all'art. 2909 cod. civ.). Il motivo intreccia due fili critici.
Uno si sostanzia nel sostenere che la questione della iniziale esistenza del titolo esecutivo, discussa nel primo giudizio di opposizione, era stata riproposta anche nel secondo, ma era stata discussa nella fase del giudizio conclusa dalla sentenza non definitiva, immediatamente impugnata, e quindi non poteva essere esaminata in sede di appello proposto contro la sola sentenza definitiva;
l'altro nel sostenere che impugnata, ma passata in giudicato la sentenza non definitiva, questo successivo giudicato sfera sovrapposto a quello formatosi nel primo giudizio sulla iniziale inesistenza del titolo.
4.1. - La prima critica è fondata.
4.1.1. - Il giudice di secondo grado ha preso in esame un motivo di appello che NI aveva proposto - esso è riportato al n. 1) di pagina 4 della sentenza impugnata.
Tuttavia, dall'esame delle sentenze pronunciate sulla seconda serie di opposizioni risulta che NI nelle conclusioni chiese al tribunale che le somme già assegnate gli fossero restituite;
che lo chiese, tra l'altro a motivo della nullità del precetto;
che il tribunale rigettò la richiesta di condanna alla restituzione, ma esaminò le altre ragioni di tale domanda, non quella correlata alla nullità del precetto;
che, quando si trattò di pronunciare la sentenza definitiva, la questione venne riproposta al tribunale, ma con la comparsa conclusionale, e il tribunale considerò di non poterla esaminare.
Da questo svolgimento del processo si possono trarre queste conclusioni.
NI, che sulla questione della originaria inesistenza del titolo aveva già una prima volta proposto opposizione nell'intento di paralizzare la distribuzione, una volta che questa era stata fatta, pendente l'originario giudizio, l'ha riproposta, questa volta per ottenere la restituzione delle somme pagate.
Ma, pur rigettando con la sentenza non definitiva la domanda di restituzione, il tribunale non si è pronunciato sulla questione e perciò su di essa non si è formato alcun accertamento negativo. Tuttavia, siccome la sentenza non definitiva è stata impugnata con appello immediato, mentre il giudizio è proseguito davanti al tribunale solo per accertare che il pagamento non fosse stato inferiore al credito, la questione avrebbe potuto essere ancora coltivata con appello avverso la sentenza non definitiva, non con appello avverso la sentenza definitiva.
4.2. - Non è invece fondata la seconda critica.
4.2.1. - Si è appena finito di dire che la sentenza non definitiva del tribunale (la sentenza 523/1993 del 12.7.1993) non si è pronunciata sulla questione della originaria inesistenza del titolo.
Nessun motivo ne' pronuncia sulla questione si rinviene poi nella sentenza di appello pronunciata su tale sentenza non definitiva (cioè nella sentenza 60/1995 del 26.2.1995 della corte d'appello). Neppure è sostenibile che il giudicato di rigetto, formatosi poi con la sentenza 17.4.1997 n. 3308 di questa Corte, abbia superato gli effetti della sentenza 9.3.1995 n. 2755 di questa stessa Corte (punti 3, 3.1. e 6 dello svolgimento del processo), resa sulla questione nel primo giudizio di opposizione.
Da tutta la sentenza 17.4.1997 n. 3308 si desume che la Corte ha avuto chiaro come questa sua seconda sentenza riguardasse un ordine di questioni diverso - non la nullità del precetto perché intimato e per la parte in cui era stato intimato sulla base del decreto d'ingiunzione non dichiarato esecutorio, ma perché il decreto, pur fatto valere come titolo esecutivo, oltre a non essere stato menzionato nel precetto, si sosteneva che neppure fosse stato depositato.
Per convincersene sono sufficienti alcuni richiami - a pagina 3 della sentenza si distinguono le due opposizioni ed alla seconda si attribuisce come contenuto il fatto che NI si fosse lamentato che non risultava prodotto l'originario titolo monitorio;
alle pagine 12 e 13, si distinguono ancora le due opposizioni, dicendo che sulla prima è intervenuta già altra sentenza e si è in attesa della decisione in sede di rinvio (la Corte deliberava il 24.9.1996, quando ancora la sentenza di rinvio 631/1996 del 29.11.1996 della corte d'appello di NZ non era stata pubblicata).
5. - Prima di concludere sull'esame del primo motivo del ricorso principale vanno fatte altre considerazioni.
Si è visto che la domanda intesa ad ottenere la restituzione delle somme pagate, introdotta in giudizi apertesi nella fase di distribuzione, non è stata coltivata nei modi dovuti. La sentenza che ha chiuso il giudizio sulla questione relativa alla originaria esistenza del titolo esecutivo è poi sopravvenuta quando ogni somma da distribuire era già stata pagata. D'altro canto, in quel giudizio, nella fase di rinvio dopo la sentenza 9.3.1995 n. 2755 di questa Corte, non venne proposta alcuna domanda di restituzione delle somme pagate al creditore. Dunque, la questione del rapporto tra diritto di credito del AG, pagamento conseguito nel processo esecutivo a fronte di tale credito e accertamento del fatto che il processo esecutivo è stato iniziato senza un titolo esecutivo resta impregiudicata. Potrà perciò essere fatta valere in un diverso giudizio. 5.1. - Si tratta però ancora di vedere se tale possibilità e, prima ancora, l'accertamento compiuto in altra sentenza circa la originaria mancanza di titolo esecutivo, si presentassero come un ostacolo alla prosecuzione del giudizio pendente davanti a sè, di cui la corte d'appello dovesse conoscere di ufficio - atteso che il giudizio verteva sul se la somma assegnata era pari al credito AG o le restasse inferiore e di quanto.
Orbene, il processo esecutivo deve iniziare in base ad un titolo esecutivo (art. 474 cod. proc. civ.) e deve arrestarsi, se è accertato che il titolo inizialmente mancava (Cass. 1 giugno 1998 n. 5374), senza che rilevi il fatto che sia venuto ad esistenza dopo. Questo principio presenta due ricadute - che ne rappresentano i modi in cui è destinato a poter ricevere applicazione. La prima ricaduta inerisce al processo esecutivo - il giudice dell'esecuzione deve dichiararne l'improcedibilità, quando da lui o dal giudice della cognizione a seguito di opposizione è accertato che il titolo non era esecutivo ovvero il provvedimento giurisdizionale fatto valere come titolo è annullato in giudizi proposti per la sua impugnazione.
Ma di arresto del processo esecutivo si può parlare quando ancora è pendente e ciò richiede che si possa ancora adottare un qualche provvedimento che appartenga a quel procedimento. Sopravvenuto, nel caso, il rigetto di ogni opposizione del debitore contro l'assegnazione ed esaurita ogni somma da distribuire, l'accertamento che il pagamento conseguito in sede di distribuzione non aveva esaurito il credito non era capace di proiettare i suoi effetti nell'ambito del processo esecutivo, in modo da rendere possibile che in esso fosse adottato un qualche provvedimento. Dunque, non vi sarebbe stato spazio per un provvedimento del giudice dell'esecuzione da adottare nell'ambito del processo di esecuzione - che comunque sarebbe stata cosa diversa dalla decisione presa dalla corte d'appello in sede di cognizione.
La seconda ricaduta del principio si ha nei giudizi di opposizione all'esecuzione, dove sia in contestazione il diritto del creditore a procedere ad esecuzione forzata - in questi casi il giudice deve accogliere l'opposizione se, anche in altro giudizio, è stato accertato che il titolo esecutivo mancava o a seguito di impugnazione ha perduto efficacia esecutiva.
Se non che davanti alla corte d'appello non pendeva un giudizio di opposizione all'esecuzione.
Pendeva una controversia insorta in sede di distribuzione, in cui il creditore chiedeva fosse accertato che non era stato integralmente pagato e ciò nella prospettiva di evitare che gli potesse essere opposta una preclusione, quando si fosse trattato di domandare la differenza ancora dovuta.
Si trattava quindi di una controversia la cui decisione era destinata a proiettare i suoi effetti non sulla prosecuzione del processo esecutivo oramai terminato, ma fuori di esso. Orbene, il fatto che l'accertamento da rendere proiettasse i suoi effetti fuori del processo esecutivo, perché investiva il rapporto tra credito e pagamento già conseguito, rendeva in concreto ininfluente il fatto che in altro giudizio di cognizione fosse stato dichiarato che il processo era iniziato senza un titolo esecutivo. Di processo che non poteva proseguire per essere venuto meno l'interesse alla pronuncia si sarebbe potuto parlare solo se, anziché essere stata solo accolta l'originaria opposizione, fosse stata pronunciata anche una condanna alla restituzione delle somme pagate.
6. - Accolto il primo motivo del ricorso principale, il secondo, che denuncia un vizio di contraddittoria motivazione resta assorbito. 7. - Quanto è stato sin qui osservato a proposito del ricorso principale porta a concludere che il ricorso incidentale è infondato.
7.1. - Esso contiene un motivo, di violazione di norme sul procedimento e difetto di motivazione (art. 360 nn. 4 e 5 cod. proc. civ., in relazione all'art. 112 dello stesso codice).
Vi si sostiene che la corte d'appello, proprio perché s'era formato il giudicato sulla originaria inesistenza del titolo esecutivo, avrebbe dovuto condannare AG a restituire quanto gli era stato pagato, almeno nei limiti della somma di L. 27.154.119 di cui aveva chiesto la restituzione con l'atto d'appello. 7.2. - Il motivo non è fondato perché, come si è detto, la questione se l'accertamento sulla originaria esistenza del titolo giustificasse una restituzione della somme già pagate non poteva essere introdotta nel giudizio di appello contro la sentenza definitiva.
8. - La sentenza è cassata.
Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che si indica in altra sezione della corte d'appello di NZ. Il giudice di rinvio esaminerà le contestazioni mosse da NI nel secondo motivo di appello a proposito del calcolo della eccedenza del credito AG rispetto ai pagamenti conseguiti in sede di distribuzione.
9. - Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, stante la complessità della vicenda processuale e delle questioni trattate.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il ricorso principale, rigetta l'incidentale, cassa e rinvia ad altra sezione della corte d'appello di NZ;
compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte suprema di cassazione, il 22 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2002