Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio Presidente del 1/12/2004
Dott. DE GRAZIA Benito Romano Consigliere SENTENZA
Dott. CHILIBERTI Alfonso Consigliere N. 2141
Dott. PALMIERI Ettore Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia Consigliere N. 23546/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL QA, il Berat (Albania) 2.6.1973;
KA FA, n. Berat 11.1.1968;
avverso l'ordinanza in data 10.5.2004 del Tribunale del riesame di Milano;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CHILIBERTI ALFONSO;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dr. Veneziano, che ha chiesto rigettarsi i ricorsi;

FATTO E DIRITTO
Con unico atto OL QA e KA FA hanno proposto ricorso avverso l'ordinanza in data 10.5.2004 del Tribunale del riesame di Milano che ha rigettato le loro istanze di riesame avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 24.4.2004 dal g.i.p. presso il Tribunale di Milano per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 73, 74 e 80 D.P.R. 309/90.
Lamentano i ricorrenti la mancata trasmissione al Tribunale del riesame dei decreti di autorizzazione delle intercettazioni e dei risultati delle stesse, che venne eccepita in sede di udienza, di tal che il tribunale rinviò l'udienza di 3 giorni disponendo l'acquisizione di detti atti, pervenendo all'udienza successiva solo i decreti d'intercettazione e non anche i brogliacci delle intercettazioni autorizzate. Il giudice a quo respingeva l'eccezione di perdita d'efficacia della misura sul rilievo che il vizio previsto dal combinato disposto dei commi 5^ e 10^ dell'art. 309 c.p.p. si verifica solo quando non sono stati trasmessi tutti gli atti a suo tempo inviati dal p.m. al g.i.p. con la richiesta della misura cautelare, mentre detti atti non risultavano presentati ai sensi dell'art. 291, co. 1^.
Orbene, affermano i ricorrenti, non può essere rimessa all'arbitrio del p.m. la scelta degli atti da trasmettere, in specie se l'impianto indiziario si fonda proprio su quegli atti sottratti alla verifica ed al controllo della difesa, e se i decreti autorizzativi sono necessari per consentire anche alla difesa il controllo della legittimità degli atti investigativi. In ogni caso, a voler accettare l'orientamento che la mancata trasmissione di taluni atti non comporti l'inefficacia della misura, quantomeno il mancato inoltro di taluni atti comporta (Cass. SS.UU. 21/97) l'inutilizzabilità degli atti che li presuppongono, senza che l'acquisizione disposta dal giudice del riesame possa avere efficacia sanante, avendo la mancata trasmissione già prodotto l'effetto dell'impossibilità del giudice di verificare il quadro indiziario e la legittima assunzione degli atti d'indagine, e la compressione assoluta del diritto della difesa al contraddittorio, che non può avanzare critiche o censure al provvedimento fondato su riscontri investigativi cui non ha accesso.
Dovendosi dunque ritenere inutilizzabili le risultanze delle operazioni d'intercettazione, unici elementi posti a base della misura, vengono meno i gravi indizi di colpevolezza. Osserva questa Corte che la situazione non può inquadrarsi nella fattispecie presa in considerazione da SS.UU. 27.3.2002, Ashraf, che riguarda la mancata trasmissione della richiesta di misura cautelare, atto meramente propulsivo, ben altro essendo i decreti autorizzativi delle intercettazioni, cui può essere assimilato il decreto di convalida. A sostegno della tesi del ricorrente si potrebbe invocare SS.UU. 27. 3.1996, n. 3, p.g. in proc. Monteleone, RV. 204811, secondo cui, premesso che l'inutilizzabilità ex art. 271 c.p.p. non è limitata alla fase del giudizio, i decreti che rendono utilizzabili le intercettazioni debbono esser trasmessi prima al g.i.p. con la richiesta, poi al tribunale in sede di riesame o di appello. In altri ricorsi si è invocata la decisione delle SS.UU. 20.11.1996, n. 21, Glicora, RV. 206956, secondo cui la perdita di efficacia del provvedimento custodiale ai sensi dei commi 5 e 10 dell'art. 309 c.p.p. ha luogo quando non sono inviati al tribunale del riesame tutti gli atti a suo tempo trasmessi al g.i.p., ma la mancata trasmissione dei decreti intercettivi comporta che non possano essere apprezzati i risultati delle intercettazioni, operando la sanzione dell'inutilizzabilità. Ne conseguirebbe che, non potendosi acquisire gli atti oltre il termine perentorio di cui all'art. 309, co. 5^, i decreti non potevano essere più acquisiti e non si potevano valutare i risultati delle intercettazioni.
Osserva questa Corte che i ragionamenti in senso favorevole alla tesi sostenuta dal ricorrente non sono condivisibili, in quanto i decreti rappresentano la cornice di legalità delle intercettazioni, e sono queste che vanno considerate: deve infatti aderirsi alla più recente giurisprudenza secondo cui la mancata trasmissione al tribunale del riesame dei decreti d'intercettazione, non trasmessi neanche al g.i.p. con la richiesta di applicazione della misura cautelare, e successivamente acquisiti dallo stesso tribunale, non determina l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, considerato che ciò che deve essere presentato al giudice ex art. 291 c.p.p. sono "gli elementi su cui la richiesta si fonda" e che tali sono i risultati della prova e non gli atti concernenti i mezzi di ricerca di essa. Nè il giudice ha ragione di dubitare della loro esistenza, essendo stati emessi dal suo ufficio, se non addirittura da lui personalmente (Cass. pen., sez. 4^, 14.1.2003, n. 1304; Cass. pen., sez. 6^, 13.12.2002, n. 1304, Arceri, RV. 223461. In altri termini - come ha rilevato Cass. 4^, 1.6.2001, n. 27961, Laribi, RV 219685 - in tema di riesame della misura coercitiva, i decreti che autorizzano l'intercettazione telefonica non rientrano fra gli atri su cui il g.i.p. fonda il provvedimento cautelare, e pertanto la mancata trasmissione dei medesimi al tribunale non comporta la perdita di efficacia della misura.
Qualora poi il tribunale - come nel caso di specie - ritenga opportuno acquisire i decreti stessi, nessun vizio discende dal fatto che i documenti non siano messi a disposizione delle parti entro i tre giorni dalla data di udienza, posto che il comma 8^ dell'art. 309 c.p.p. stabilisce il termine a comparire ma non fissa alcun termine iniziale specifico per il deposito degli atti e dei documenti acquisiti (Cass. 4^, 1.6.2001, n. 27961, Laribi, cit. ; Cass. pen., sez. 4^, 19.10.2004, Artan): se non è viziante la mancata acquisizione dei decreti, a fortori non può costituire causa di nullità o di inutilizzabilità una pretesa tardività nel porre a disposizione del ricorrente i decreti stessi. Risulta pertanto infondato anche il secondo motivo di doglianza relativo alla pretesa violazione del diritto di difesa, relativo alla mancanza dei brogliacci, in quanto si deve osservare che fonte di prova non sono i brogliacci, ma le intercettazioni in sè con i relativi supporti magnetici, di tal che non si pone problema di utilizzabilità, non essendo sottoposto a tale sanzione dall'art. 271, co. 1^, quanto previsto dall'art. 268, co. 2^, c.p.p.. I ricorsi vanno pertanto rigettati, ed il rigetto comporta la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore della Casa circondariale di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23, co. 1^ bis, l. 8.8.1995, n. 332.. Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2005