Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 01/03/2006
Dott. DE GRAZIA Romano - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - N. 325
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 609/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BB NI, n. il 23/06/1955 a Castellamare di Stabia;

IN EL, n. il 27/12/1969 a Castellamare di Stabia;

NO RA, n. il 23/02/1958 a Castellamare di Stabia;

avverso il decreto di differimento del colloquio in data 12/11/2005 e l'ordinanza di convalida dell'arresto e di custodia cautelare del G.I.P. presso il Tribunale di Torre Annunziata in data 14/11/2005;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Patrizia Piccialli;

udito il Procuratore Generale nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Enrico Ferri, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
FATTO E DIRITTO
In data 11 novembre 2005 IN NI, RC EL e TO RA venivano tratti in arresto, unitamente ad altri, in quanto sorpresi, all'interno di un appartamento, nell'atto di trasformare dallo stato in polvere a quello solido, attraverso un processo di cottura, gr. 571 di cocaina.
Su richiesta del P.M., che nella stessa data aveva esercitato lo stesso potere ai sensi dell'art. 104 c.p.p., comma 4, il G.I.P. presso il Tribunale di Torre Annunziata dilazionava il diritto di tutti gli arrestati di conferire con i propri difensori fino all'esito dell'udienza di convalida, in conformità a quanto disposto dall'art. 104 c.p.p., comma 3, ed in data 14/11/2005, per quanto rileva in questa sede, convalidava gli arresti operati con riferimento al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. Propongono ricorso per Cassazione IN NI, RC EL e TO RA deducendo due motivi di ricorso, di identico contenuto per tutti.
Con il primo motivo, prospettano la violazione di legge e la manifesta illogicità della motivazione deducendo la violazione dell'art. 104 c.p.p., comma 3. In particolare lamentano l'inadeguatezza della motivazione, con riferimento alle specifiche ed eccezionali ragioni di cautela che avrebbero dovuto supportare l'accoglimento della richiesta del P.M. di dilazionare l'esercizio del diritto di conferire con il difensore, assumendo che il titolo di reato contestato e le modalità delle condotte non consentivano tale provvedimento.
Sotto altro profilo deducono la nullità dell'ordinanza di convalida per omesso avviso ad uno dei due difensori di fiducia della fissazione dell'udienza, con la conseguente impossibilità di eccepire, da parte di questi, la violazione dell'art. 104 c.p.p., comma 3, ai sensi dell'art. 178 c.p.p. (questione, peraltro,
sollevata dall'altro difensore di fiducia, ritualmente avvisato). Da queste premesse, concludono sostenendo che l'ipotizzata illegittimità del decreto di differimento comporterebbe la nullità del relativo interrogatorio e di tutti gli atti consequenziali, tra i quali l'ordinanza di convalida dell'arresto e quella di custodia cautelare per violazione del diritto di difesa.
Con il secondo motivo, sollevano la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 104 c.p.p., comma 3, con riferimento agli artt. 3, 10, 11, 24 e 111 Cost., nonché l'incompatibilità di tale norma con l'art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, che garantisce il diritto di disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie alla difesa. A seguito di tale violazione, la cui sussistenza veniva verbalizzata nel corso dell'udienza di convalida prima dell'interrogatorio, i ricorrenti, non avendo potuto conferire con il proprio avvocato, si erano avvalsi della facoltà di non rispondere.
I ricorsi sono infondati.
Quanto alla censura afferente l'asserita illegittimità del decreto di differimento del colloquio, va ricordato che, se il provvedimento che dilaziona il colloquio con il difensore può essere impugnato incidentalmente nel corso del procedimento qualora presenti vizi di forma o di sostanza tali da riverberarsi sull'interrogatorio, determinandone la nullità per inosservanza delle norme sull'assistenza (art. 178 c.p.p., lettera c)), le relative questioni, così come, in genere, le questioni che riguardano la perdita di efficacia della misura cautelare per questioni successive alla sua legittima adozione, tra le quali precipuamente proprio quelle sull'invalidità dell'interrogatorio di garanzia, non possono però essere fatte valere davanti al giudice del riesame e a fortiori con il ricorso immediato in cassazione, ma devono essere fatte valere davanti al giudice del procedimento principale (art. 306 c.p.p.), le cui decisioni possono poi essere impugnate davanti al tribunale de libertate e, poi, in sede di legittimità (cfr,in termini, per riferimenti, Cass., Sez. 4^, 6 maggio 1999, n. 1430 e Cass., Sez. 6^, 10 giugno 2003, n. 29564). A ciò dovendosi aggiungere che i ricorrenti pretendono di dimostrare l'illogicità della motivazione attraverso una argomentazione intesa a contestare genericamente la sussistenza delle specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, valorizzando, invece, l'eccezione di illegittimità costituzionale, confermando in tal modo l'assenza di un autentico fondamento del ricorso.
Va, inoltre rilevato che, nella fattispecie, il G.I.P. ha puntualmente motivato, a sostegno del provvedimento dilatorio dei colloqui con il difensore, facendo riferimento al pericolo della precostituzione di una strategia comune, al pericolo di inquinamento probatorio fondato sulla gravità dei fatti, sulla pluralità degli indagati, sul contesto organizzato dell'attività descritta dagli operanti.
Una tale decisione, involgendo una valutazione di merito, è incensurabile in questa sede, e si adegua alla consolidata giurisprudenza di legittimità, a mente della quale il provvedimento con cui ex art. 104 c.p.p., comma 3, venga differito il diritto dell'indagato sottoposto a custodia cautelare di conferire con il proprio difensore può correttamente essere basato anche sulla ritenuta gravità dei fatti, riguardanti una pluralità di indagati, unita all'esigenza di evitare la possibilità della preordinazione di comuni tesi difensive di comodo (Cass., Sez. 6^, 29564/2003, sopra citata e Sez. 5^, n. 2378 del 21 giugno 1993 rv. 195086). Infondata è anche la censura articolata prospettando la nullità dell'udienza di convalida dell'arresto per l'asserito mancato avviso al secondo difensore di fiducia.
Anche a non voler considerare che non risulta che il difensore presente abbia eccepito il mancato avviso al codifensore, è sufficiente in proposito rilevare che nessuna nullità sarebbe comunque configurabile in caso di mancata comunicazione della relativa data ad uno dei due difensori di fiducia, non reperito, quando l'altro sia stato regolarmente avvisato (come nella specie, pacificamente): ciò in quanto, il procedimento di convalida dell'arresto, per l'urgenza che lo caratterizza, postula la presenza necessaria di un difensore, ma addirittura non necessariamente del difensore di fiducia nominato, tant'è che l'art. 391 c.p.p., comma 2, prevede che, se il difensore di fiducia non è stato reperito, il giudice provvede a norma dell'art. 97 c.p.p., comma 4, e cioè prosegue nell'udienza con un difensore di ufficio (Cass., Sez. 6^, 28 gennaio 1992, n. 206). Manifestamente infondata è la questione di legittimità costituzionale dell'art. 104 c.p.p., dovendosi escludere che la disciplina del differimento del colloquio presenti alcun elemento di contrasto con il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione e neppure con l'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, le cui clausole non precludono minimamente una ragionevole posticipazione del primo contatto fra accusato in stato di restrizione della libertà e difensore, nel superiore interesse della giustizia. Ragionevole posticipazione che appare compatibile anche con i principi del giusto processo, in ragione delle finalità che il differimento mira a salvaguardare (v. per riferimenti, Cass., Sez. 1^, 12 ottobre 1994, n. 4479, Sez. 6^, 18/10/1995, n. 3651). Analoghe considerazioni sono state del resto sviluppate dalle Sezioni unite civili di questa Corte (sentenza 22 marzo 1999, n. 170), laddove si è affermato che il diritto di difesa può variamente atteggiarsi in funzione delle peculiari caratteristiche dei singoli procedimenti e del superiore interesse della giustizia;
in una tale ottica, diritto al colloquio immediato e potere temporaneo di dilazione non si collocano sullo stesso piano: il diritto consegue, infatti, ad una scelta di politica legislativa di tipo garantista, cui il legislatore è pervenuto anche in attuazione di impegni assunti dall'Italia in sede internazionale, mentre il potere di dilazione del colloquio comporta un mero, e temporaneo, aggravamento dello stato di privazione della libertà personale, avente carattere eccezionale fin quando la colpevolezza non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato. In questa prospettiva, proprio il carattere eccezionale del potere di dilazione e la temporaneità che ne caratterizza l'esercizio lo rendono esente da censure di costituzionalità.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito nella L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 23, comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 1 marzo 2006.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2006.